Die arbeitsrechtlichen Anforderungen für ArbG bei länderübergreifendem Einsatz

Bei work from anywhere aus dem Ausland heraus für den deutschen ArbG können sich zunächst arbeitsrechtliche Anforderungen aus dem Nachweisgesetz (NachwG) ergeben. Danach muss der ArbG dem ArbN von wesentlichen, gesetzlich definierten Vertragsbestandteilen eine schriftliche Niederschrift übergeben. Das NachwG ist seit 1.8.22 verschärft worden. Jeder einzelne Verstoß kann mit einem Bußgeld von bis zu 2.000 EUR geahndet werden.

Für Auslandstätigkeiten, die der ArbN länger als vier aufeinanderfolgende Wochen (also nicht mehr wie früher einen Monat) außerhalb Deutschlands zu erbringen hat, bestehen zusätzliche Nachweisanforderungen neben denen für Inlandstätigkeiten.

§ 2 Abs. 2 NachwG verlangt, dass der ArbG dem ArbN vor dessen Abreise eine Niederschrift – die durch eine Vereinbarung ersetzt werden kann – mit den wesentlichen Angaben nach § 2 Abs. 1 und folgenden zusätzlichen Angaben auszuhändigen hat:

Wichtig | Die Niederschrift muss in Schriftform erfolgen. Sprich: Der ArbG muss die zusätzlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederlegen, diese eigenhändig unterzeichnen und dem ArbN vor dessen Abreise aushändigen. Eine elektronische Form ist ausdrücklich ausgeschlossen; eine Übersendung per E-Mail, Telefax oder als reiner Ausdruck reicht nicht.

Neu sind die zusätzlichen Anforderungen nach § 2 Abs. 3 NachwG. Hat der ArbN danach seine Arbeitsleistung länger als vier aufeinanderfolgende Wochen außerhalb Deutschlands zu erbringen und fällt ein Auslandsaufenthalt in den Anwendungsbereich der Entsenderichtlinie 96/71/EG, sind noch folgende weitere Angaben in die Niederschrift aufzunehmen:

Wichtig | Die Richtlinie 96/71/EG umfasst jedoch nicht jede Auslandstätigkeit, sondern nur folgende drei Konstellationen:

Wichtig | Dies würde bedeuten, dass die Regelungen für Workation-Fälle (Kombination von Urlaub und Arbeit = Verlegung Arbeits- an Urlaubsort) oder Homeoffice im Ausland nicht gelten.

Auch die korrekte Bestimmung des anwendbaren Arbeitsrechts (sog. Arbeitsvertragsstatut) ist relevant. Denn dies kann sich auf die Entsendevereinbarung und die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Mitarbeiters auswirken. Welches Arbeitsvertragsstatut anwendbar ist, bestimmt sich in der EU nach der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom-I). Diese regelt, welches Arbeitsrecht anzuwenden ist, begründet aber keine Ansprüche des ArbN:

Es findet ein Günstigkeitsvergleich zwischen dem vereinbarten und objektiv geltenden Recht statt (sog. objektives Arbeitsvertragsstatut). Soweit das objektiv geltende Recht günstiger ist, setzt es sich durch. Das objektive Arbeitsvertragsstatut bestimmt sich vor allem (aber nicht ausschließlich) nach dem gewöhnlichen Arbeitsort. Nach Art. 8 Abs. 2 Rom-I-VO liegt der gewöhnliche Arbeitsort in dem Staat, in dem oder andernfalls von dem aus der ArbN in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Wichtig ist, dass der Staat, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, nicht wechselt, wenn der ArbN seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet.

Zu berücksichtigen ist auch, dass dieser Günstigkeitsvergleich im Detail Rechtsfragen aufwirft und daher schwierig durchzuführen ist.

Auch wenn nach dem Arbeitsvertragsstatut deutsches Recht gilt, kann es trotzdem sein, dass bestimmte ausländische Normen gelten. Das ergibt sich aus Art. 9 Rom-I-VO. Dort ist bestimmt, dass sich sog. Eingriffsnormen des tatsächlichen Tätigkeitsstaats sowohl gegenüber dem gewählten Recht und auch gegenüber dem objektiven Vertragsstatut durchsetzen. Aufgrund dieser weitreichenden Wirkung ist der Begriff der Eingriffsnorm eng definiert als zwingende Vorschrift, deren Einhaltung im öffentlichen Interesse des Tätigkeitsstaats liegt und daher in jedem Fall bei einer Tätigkeit in diesem Staat anzuwenden ist.

Typische Beispiele sind das Feiertagsrecht, gesetzliche Mindestlöhne und das technische und soziale Arbeitsschutzrecht. Keine Eingriffsnorm ist aber etwa der allgemeine Kündigungsschutz nach §§ 1 ff. Kündigungsschutzgesetz, dieser knüpft an das Arbeitsvertragsstatut an.

Auch bei kurzen Auslandseinsätzen, bei denen der gewöhnliche Arbeitsort in Deutschland verbleibt, kann es daher zur Anwendung von ausländischen Vorschriften kommen. Diese müssen im Einzelfall festgestellt werden.

Die Entsenderichtline 96/71/EG in ihrer Fassung von 2018 hat für bestimmte Entsendekonstellationen den Umfang ausländischen Rechts enorm erweitert.

Bei Entsendungen bis zu zwölf Monaten sind bestimmte Mindestnormen zwingend auch von Mitarbeitern ausländischer ArbG zu beachten, die in ein EU-Land (aber auch EWR-Länder und Schweiz) entsandt werden. Dies betrifft etwa die auf Gesetz oder allgemeingültigen Regeln beruhende Mindestentlohnung (nicht nur Mindestlohn), Höchstarbeits- und Mindestruhezeiten, bezahlter Mindesturlaub, Arbeitsplatzschutz, sozialer Arbeitsschutz, Gleichbehandlungsgrundsatz, Bedingungen für Unterkünfte und Zulagen und Kostenerstattungen von Reise-, Unterbringungs-, und Verpflegungskosten für ArbN. Ab 18 Monaten ist dagegen nahezu das gesamte ausländische Arbeitsrecht zu beachten.

Der sachliche Anwendungsbereich der Entsenderichtline 96/71/EG umfasst nicht jede Auslandstätigkeit, sondern nur die oben dargestellten drei Konstellationen (Dienstleistungsvertrag, konzerninterne ArbN-Entsendung, ArbN-Überlassungen). Workation- oder gelegentliche Homeoffice-Fälle im Ausland werden von der Entsenderichtlinie nicht erfasst. Jedoch ist auch hier zu prüfen, ob der Tätigkeitsstaat nicht doch bestimmte Regelungen als Eingriffsnormen ausgestaltet hat, die zu beachten sind (z. B. Höchstarbeitszeiten, Mindestlohn).

Soweit der Anwendungsbereich der Entsenderichtlinie eröffnet ist, sind die im Ausland tätigen ArbN auch zu registrieren. Dies hat über länderspezifische Online-Plattformen zu erfolgen.

Ein deutscher Tarifvertrag gilt zwingend und unmittelbar, wenn der ArbG Mitglied im Arbeitgeberverband ist oder einen Haustarifvertrag abgeschlossen hat und der ArbN Mitglied der Gewerkschaft ist, die den Vertrag abgeschlossen hat. Verbleibt der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses in Deutschland, gelten die unmittelbar und zwingend geltenden Tarifverträge auch bei remote work oder work from anywhere im Ausland. Eine vorübergehende Entsendung an einen anderen Arbeitsort berührt im Regelfall den Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses nicht. Es dürfen daher keine Vereinbarungen getroffen werden, die zum Nachteil des ArbN vom Tarifvertrag abweichen.