Die Werbeeinwilligung des Kunden: Auf diese rechtlichen Details sollten Sie achten

Das Erfordernis einer Einwilligung basiert auf Europarecht und ergibt sich in Deutschland aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Daraus folgt zunächst, dass im Falle eines Verstoßes unmittelbar empfindliche wettbewerbsrechtliche Konsequenzen drohen, die von Abmahnungen über einstweilige Verfügungen bis hin zur Geltendmachung von Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadenersatzansprüchen durch Wettbewerber oder Verbraucherschutzverbände reichen können. Im Gesetz heißt es in § 7 UWG:

Unter „elektronischer Post“ werden insbesondere E-Mails, SMS oder MMS verstanden (BGH, Urteil vom 01.02.2018, Az. III ZR 196/17, Abruf-Nr. 199773. Es gehören aber auch jegliche per Social Media oder Messenger versandte Nachrichten dazu, beispielsweise WhatsApp etc.

Das Gesetz ordnet Werbung mittels Anruf, E-Mail, SMS oder Fax also ausnahmslos („stets“) als unzumutbare Belästigung ein, es sei denn, es liegt eine zuvor erteilte, ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vor. Lediglich für Werbeanrufe bei sonstigen Marktteilnehmern genügt eine zumindest mutmaßliche Einwilligung. Dies eröffnet jedoch wieder Wertungsspielräume.

Geht ein Anruf vom Verbraucher aus und nutzt der Angerufene dies zur Werbung, wird dies grundsätzlich nicht von § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG erfasst. Aber im Einzelfall kann auch diese Werbung eine unzumutbare Belästigung sein (OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 11.12.2023, Az. 6 U 25/23, Abruf-Nr. 240998).

§ 7 UWG soll Marktteilnehmer insgesamt vor einer unzumutbaren Belästigung bewahren. Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die Privatsphäre des Verbrauchers und die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers. Es soll verhindert werden, dass dem Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren oder mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden. Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers, z. B. Zeitaufwand, Kosten für Faxpapier, Vorhaltekosten von Empfangseinrichtungen, Entsorgungskosten, führt (BGH, Urteil vom 21.04.2016, Az. I ZR 276/14 – Lebens-Kost, Abruf-Nr. 186319).

Versuchen, dem Einwilligungserfordernis durch vorgeschobene oder verschleiernde Maßnahmen zu entgehen, hat die Rechtsprechung schon früh einen Riegel vorgeschoben. Das Argument, die Maßnahme sei ja gar keine Werbung, verfängt in aller Regel nicht.

Der Begriff „Werbung“ umfasst nach allgemeinem Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung, z. B. in Form der Imagewerbung, erfasst. Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH, Urteil vom 10.07.2018, Az. VI ZR 225/17 – Kundenzufriedenheitsbefragung, Abruf-Nr. 204393; Urteil vom 14.01.2016, Az. I ZR 65/14 – Freunde finden, Abruf-Nr. 187211; Urteil vom 12.09.2013, Az. I ZR 208/12 – Empfehlungs-E-Mail, Abruf-Nr. 133407).

Entsprechend der weiten Definition hat die Rechtsprechung z. B. eine Kundenzufriedenheitsabfrage in einer E-Mail als Werbung eingeordnet, und zwar auch dann, wenn sie mit der Übersendung einer Rechnung für ein zuvor gekauftes Produkt verbunden wird. Zwar ist die Rechnungsübersendung selbst noch keine Werbung. Die damit gekoppelte Bewertungsanfrage dient aber zumindest auch dazu, den befragten Kunden an sich zu binden und künftige Geschäftsabschlüsse zu fördern. Durch derartige Befragungen wird dem Kunden der Eindruck vermittelt, der fragende Unternehmer bemühe sich auch nach Geschäftsabschluss um ihn. Der Unternehmer bringt sich zudem beim Kunden in Erinnerung, was der Kundenbindung dient und eine Weiterempfehlung ermöglicht. Damit soll auch weiteren Geschäftsabschlüssen der Weg geebnet und hierfür geworben werden (BGH, Urteil vom 10.07.2018, Az. VI ZR 225/17 – Kundenzufriedenheitsbefragung, Abruf-Nr. 204393).

Auch „Service Calls“ eines Versicherungsmaklers, die (auch) der Überprüfung einer Wechselwilligkeit des Kunden dienen und in deren Rahmen bei Bedarf ein neues Angebot unterbreitet werden soll, sind Werbung. Die gesetzlich vorgesehenen oder per Maklerauftrag übernommenen Betreuungspflichten ändern daran nichts. Der Makler muss auch diesen Pflichten in wettbewerbskonformer Art und Weise nachkommen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.09.2019, Az. 15 U 37/19 – Service-Calls, Abruf-Nr. 211818).

Ein Anruf zum Zweck der Vereinbarung eines Termins für einen Vertreterbesuch dient ebenfalls der Werbung (LG Halle (Saale), Urteil vom 23.04.2015, Az. 8 O 94/14 – Einwilligung in Telefonwerbung, Abruf-Nr. 240999).

Hat der Kunde seinen Vertrag gekündigt, dient ein Antwortschreiben des Unternehmens, in dem wegen angeblich noch ausstehender Fragen um Rückruf des Kunden gebeten wird, ohne anderweitige Anhaltspunkte offensichtlich einem Rückgewinnungsversuch und damit ebenfalls der Werbung (OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 11.12.2023, Az. 6 U 25/23, Abruf-Nr. 240998).

Werbung ist schließlich auch das Bemühen um neue Vertriebspartner im Rahmen des Aufbaus eines Strukturvertriebs (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.03.2009, Az. 4 U 168/08, Abruf-Nr. 241000).

Für den bestimmten Fall ist eine Einwilligung abgegeben, wenn Inhalt, Zweck und Tragweite der Erklärung hinreichend konkretisiert sind.

Daran fehlt es etwa, wenn die Gestaltung der Einwilligungserklärung darauf angelegt ist, den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Abwahl von in einer Liste aufgeführten Partnerunternehmen zu konfrontieren, um ihn zu veranlassen, von der Ausübung dieser Wahl Abstand zu nehmen und stattdessen dem Unternehmen die Wahl der Werbepartner zu überlassen. Weiß der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmer die Einwilligung erfasst, liegt keine Einwilligung für den konkreten Fall vor (BGH, Urteil vom 28.05.2020, Az. I ZR 7/16 – Cookie-Einwilligung II, Abruf-Nr. 216676 vgl. auch Urteil vom 25.10.2012, Az. I ZR 169/10 – Einwilligung in Werbeanrufe II, Abruf-Nr. 131254, Urteil vom 18.07.2012, Az. VIII ZR 337/11 – AGB in Stromlieferungsverträgen, Abruf-Nr. 123068).

Die Einwilligung kann auch in vorformulierten Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam erteilt werden, so der BGH (Urteil vom 25.10.2012, Az. I ZR 169/10 – Einwilligung in Werbeanrufe II, Abruf-Nr. 131254). Eine von ihm zu beurteilende Klausel sah Folgendes vor:

Die Klausel hat der BGH als wirksam angesehen. Insbesondere sei der Gegenstand der Beratung auch für die Zeit nach Vertragsbeendigung durch die Verwendung des Begriffs „individuelle Kundenberatung“ nicht unklar. Es sei nicht erforderlich, für jeden Werbekanal (E-Mail, Telefon, SMS oder MMS) eine gesonderte Werbeeinwilligung abzugeben (BGH, Urteil vom 01.02.2018, Az. III ZR 196/17, Abruf-Nr. 199773).

Wie schmal der Grat zwischen einer wirksamen und einer unwirksamen vorformulierten Einwilligungserklärung sein kann, demonstriert der BGH in derselben Entscheidung, wenn er seine bisherige Rechtsprechung referiert. Danach darf die Einwilligungserklärung jeweils keine Textpassagen umfassen, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten als die konkrete Zustimmungserklärung. Es bedarf also einer gesonderten, aber nur auf die Einwilligung in die Werbung bezogenen Zustimmungserklärung.

Deshalb ist unter anderem eine Klausel unwirksam,

Auch eine Klausel, in der lediglich von einer Weiterleitung der Daten an „kompetente, externe Partner (Versicherungsmakler oder -vertreter und Finanzdienstleister)“ die Rede ist, ist unangemessen benachteiligend und damit unwirksam (AG Strausberg, Urteil vom 09.02.2012, Az. 9 C 286/11, Abruf-Nr. 241001).

Mit der Festschreibung des Erfordernisses einer „ausdrücklichen“ Einwilligung in § 7 UWG gegenüber einem Verbraucher stellt der Gesetzgeber klar, dass eine konkludente Einwilligung nicht genügt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.09.2019, Az. 15 U 37/19 – Service-Calls, Abruf-Nr. 211818).

Das Gesetz sieht keine besondere Form für die Erteilung der Einwilligung vor. Es ist daher beispielsweise möglich, die Werbeeinwilligung mündlich, fernmündlich, schriftlich, textlich oder per Anklicken eines Auswahlfeldes auf einer Website bzw. in einer App zu erteilen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.09.2019, Az. 15 U 37/19 – Service-Calls, Abruf-Nr. 211818).

Bei sonstigen Marktteilnehmern (Nicht-Verbrauchern) genügt für einen noch zulässigen Werbeanruf gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt. UWG eine zumindest mutmaßliche Einwilligung. Dafür ist es erforderlich, dass aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann. Dabei ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen.

Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen (BGH, Urteil vom 11.03.2010, Az. I ZR 27/08 – Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel, Abruf-Nr. 102873).

Der persönliche Kontakt, den ein früherer Mitarbeiter im Rahmen seiner damaligen Tätigkeit zum Kunden geknüpft hat, deutet darauf hin, dass dieser Kunde gegen einen Telefonanruf nichts einzuwenden hat, der ihn darüber informiert, dass der frühere Mitarbeiter nunmehr bei einem Wettbewerber beschäftigt ist: Für die Mitarbeiter des Kunden besteht unabhängig davon, ob zu dem Wettbewerber eine Geschäftsbeziehung aufgebaut werden soll, ein natürliches Interesse daran zu erfahren, dass der fragliche Mitarbeiter nun nicht mehr beim vormals vertretenen Unternehmen tätig ist. Es ist wettbewerbsrechtlich nichts dagegen einzuwenden, wenn ein ehemaliger Mitarbeiter in diesem Zusammenhang versucht, Kunden seines Ex-Unternehmens für das jetzt vertretene Unternehmen zu gewinnen (BGH, Urteil vom 11.03.2010, Az. I ZR 27/08 – Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel, Abruf-Nr. 102873).

Wichtig | Auch wenn sich im Einzelfall auf diese Weise eine mutmaßliche Einwilligung herleiten lässt, ändert das nichts daran, dass Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des vormals vertretenen Unternehmens, zu denen grundsätzlich auch Telefonnummern von Kunden gehören können, nicht für eine sich anschließende Wettbewerbstätigkeit verwendet werden dürfen.

Eine zeitliche Begrenzung einer einmal erteilten Einwilligung enthalten weder § 7 UWG noch die europarechtlichen Vorgaben. Grundsätzlich erlischt sie daher nicht allein durch Zeitablauf. Im Einzelfall kann eine erteilte, jedoch längere Zeit nicht genutzte Einwilligung erlöschen (AG München, Urteil vom 14.02.2023, Az. 161 C 12736/22, Abruf-Nr. 235480, mit Darstellung des Meinungsstandes in Rechtsprechung und Literatur). Gegen eine zeitliche Begrenzung wie in der obigen Klausel auf die Vertragsdauer sowie bis maximal zwei Jahre ab Vertragsbeendigung bestehen keine Bedenken (BGH, Urteil vom 01.02.2018, Az. III ZR 196/17, Abruf-Nr. 199773).

Neben dem Ablauf einer etwaig vereinbarten oder sonst anzunehmenden Geltungsdauer ist die Werbeeinwilligung jederzeit frei widerruflich (Art. 7 Abs. 3 DSGVO). Der Widerruf ist formlos und auch durch konkludente Erklärung möglich, auch dann, wenn die Einwilligung schriftlich erteilt wurde.

In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass Versicherungsvermittler in großem Umfang und damit systematisch vorformulierte Kündigungsschreiben nutzen, in denen gegenüber dem bisherigen Versicherer der Widerruf sämtlicher in der Vergangenheit erteilter Werbeeinwilligungen und ein absolutes Kontaktaufnahmeverbot ausgesprochen wird. Darin kann umgekehrt eine wettbewerbsrechtlich unzulässige, gezielte Behinderung von Wettbewerbern liegen. Der abwerbende Vermittler kann sich dann nicht auf den wirksamen Widerruf der Einwilligung seitens des Kunden berufen (OLG Oldenburg, Urteil vom 29.05.2017, Az. 6 U 208/16, Abruf-Nr. 220039; OLG Dresden, Urteil vom 14.07.2015, Az. 14 U 584/15, Abruf-Nr. 199504).