Werbeeinwilligung: Haftung für Vertreter sowie Dokumentation bei der Telefonwerbung beachten

Kurz zur Erinnerung: Die Werbung per Telefon-, E-Mail-, Fax- oder SMS ist gegenüber Verbrauchern nur mit deren vorheriger ausdrücklicher Einwilligung zulässig. Eine konkludente, also eine aus schlüssigem Verhalten abgeleitete Einwilligung, genügt nicht. Auch eine mutmaßliche Einwilligung reicht bei Verbrauchern nicht aus (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. UWG).

Bei sonstigen Marktteilnehmern (Nicht-Verbrauchern) genügt für einen noch zulässigen Werbeanruf gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt. UWG eine zumindest mutmaßliche Einwilligung. Dafür ist es erforderlich, dass aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann. Dabei ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen.

Wird gegen die Regelungen zur Werbeeinwilligung verstoßen, gilt Folgendes: Ansprüche nach dem UWG auf Unterlassung, Beseitigung, Auskunft und Schadenersatz stehen nur Mitbewerbern und bestimmten Wirtschafts- und Verbraucherverbänden zu (§ 8 Abs. 3 UWG).

I. V. m. § 823 Abs. 1 BGB kann sich zudem ein Schadenersatzanspruch auch des Verbrauchers bzw. sonstigen Marktteilnehmers ergeben. Dabei ist allerdings zu beachten, dass § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer, etwa vor einer vermeintlichen „Überrumpelungssituation“, bezweckt (BGH, Urteil vom 21.04.2016, Az. I ZR 276/14 – Lebens-Kost, Abruf-Nr. 186319).

Vermittlungsgesellschaften, Makler, echte Hauptvertreter und Versicherer haften für wettbewerbswidrige Handlungen der von ihnen eingesetzten Angestellten sowie selbstständigen Vertreter zumindest auf Unterlassung und Beseitigung; das gilt unabhängig davon, ob sie von den konkreten Handlungen Kenntnis haben. Diese Haftung ergibt sich aus § 8 Abs. 2 UWG (etwa OLG Köln, Urteil vom 08.10.2010, Az. I-6 U 69/10, Abruf-Nr. 241003; LG Karlsruhe, Urteil vom 17.11.2016, Az. 15 O 75/16 KfH – Prüfung des Ansprechpartners, Abruf-Nr. 241004).

Diese Haftung greift selbst, wenn die Vermittler dem Unternehmer in einem mehrstufigen Vertriebssystem nicht konkret in Person bekannt sind und sie betrügerisch agieren, weil Provisionen noch vor Bestätigung des Vertragsschlusses seitens des vermeintlichen Kunden ausgezahlt werden (BGH, Urteil vom 17.08.2011, Az. I ZR 134/10 – Auftragsbestätigung, Abruf-Nr. 113727).

Die Haftung besteht auch für selbstständige Leadagenturen (LG Frankfurt, Urteil vom 19.03.2019, Az. 3-06 O 5/18 – Telefonwerbung durch Leadagentur, Abruf-Nr. 208279) und ähnliche Serviceunternehmen (LG Konstanz, Urteil vom 21.07.2016, Az. 9 O 6/16 KfH – Begrüßungsschreiben, Abruf-Nr. 241006), die von Versicherern oder Versicherungsvermittlern mit der Generierung von Kundenkontakten beauftragt werden.

Existiert bereits ein Unterlassungstitel gegen das auftraggebende Unternehmen, muss dieses Unternehmen nicht nur alles unterlassen, was zu einer Verletzung führen kann. Es muss vielmehr auch alles tun, was im konkreten Fall erforderlich und zumutbar ist, um künftige Verletzungen zu verhindern. Dazu gehört auch die Einwirkung auf Dritte, soweit deren Handeln in seinem Einflussbereich liegt und ihm wirtschaftlich zugutekommt (OLG Köln, Beschluss vom 23.01.2015, Az. I-6 W 154/14 – Werbeanrufe bei Stromkunden, Abruf-Nr. 241005). Dritte sind in diesem Fall insbesondere beauftragte Vermittler. Maßgebend ist insoweit, ob das Unternehmen mit Verstößen durch Dritte ernstlich rechnen muss und welche rechtlichen und tatsächlichen Einflussmöglichkeiten es auf den Dritten hat.

Durch das Gesetz über faire Verbraucherverträge vom 10.08.2021 wurde § 7a neu in das UWG eingefügt:

Die Regelung ist seit 01.10.2021 in Kraft, wird aber in der Praxis bislang zögerlich umgesetzt. Sie erfasst nur den Bereich der Werbung mittels Telefonanrufen.

Ihr Ziel ist eine effizientere Sanktionierung unerlaubter Telefonwerbung sowie eine Reduzierung der Anreize hierfür (BT-Drucks. 19/26915, 14). Zu diesem Zweck wird § 7a UWG von einer Ordnungswidrigkeitenregelung flankiert, nach der Verstöße gegen die Verpflichtungen mit einem Bußgeld bis zu 50.000 Euro geahndet werden können (§ 20 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UWG). Vermittler (betriebe) sollten daher darauf bedacht sein, der zuständigen Verwaltungsbehörde die Nachweise unverzüglich vorlegen zu können.

Zuständige Verwaltungsbehörde ist die Bundesnetzagentur. Diese hat Auslegungshinweise zu § 7a UWG veröffentlicht, die im Internet auf den Seiten der Bundesnetzagentur abrufbar sind (Stand 07.07.2022, Abruf-Nr. 241222). Ihr Umfang von aktuell 28 Seiten mit 120 Randnummern verdeutlicht schon, dass der an sich überschaubare Gesetzestext in den Details zahlreiche Fragen aufwirft, denen sich die Auslegungshinweise widmen.

Die Hinweise haben zwar ihrerseits keinen Gesetzesrang oder sind für eventuell entscheidende Gerichte bindend. Sie verdeutlichen aber die Sichtweise der zuständigen Behörde und verhindern noch am ehesten das Aufkommen von Streitigkeiten, wenn sie beachtet werden.

Die Auslegungshinweise können an dieser Stelle nicht vollständig wiederholt werden. Einige für den Vertrieb von Versicherungen wichtige Punkte sind: