Zivilrechtlich geht es nun um den Gesamtschuldnerausgleich bei Cum-Ex-Transaktionen

Die Klägerin zu 2) (K2) ist ein CRR-Kreditinstitut, die Klägerin zu 1) (K1) ist eine Beteiligungsgesellschaft, Inhaberin sämtlicher Aktien an K2 und hat mit K2 einen Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag geschlossen. Seit dem Veranlagungszeitraum 2007 bilden K1 und K2 eine körperschaftsteuerliche Organschaft. Die Klägerin zu 3) (K3) ist eine Kapitalverwaltungsgesellschaft i. S. d. Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB).

Die Beklagte zu 1) (B1) ist ein Unternehmen der T-Gruppe, eines der größten Interdealer-Broker weltweit, die Transaktionen zwischen professionellen Marktteilnehmern vermitteln. Die Beklagte zu 2) (B2) gehört auch zur T-Gruppe. Die Klage gegen die Beklagte zu 3) (B3), einem CRR-Kreditinstitut (größte deutsche Bank), wurde nach einem Vergleich zurückgenommen. Der Beklagte zu 4) (B4), ein deutscher Anwalt und Steuerberater, wurde wegen Steuerhinterziehung verurteilt, ist inhaftiert und lebt in der Schweiz. Der Beklagte zu 5) (B5), ein deutscher Anwalt, arbeitete mit B4 zusammen und ist auch verurteilt worden.

In den hier streitgegenständlichen Jahren 2007 bis 2011 kam es zu Cum-Ex-Transaktionen unter Beteiligung der Klägerinnen. K2 führte – nach ihrer Behauptung auf Vorschlag der B4 und B5 – als Käuferin Cum-Ex-Transaktionen durch. 2009 und 2010 legte K3 – nach der Behauptung der Klägerinnen ebenfalls auf Vorschlag von B4 und B5 und auf Basis der von diesen vorgelegten Gutachten – zwei Investmentfonds auf, die als Anlagestrategie Cum-Ex-Transaktionen hatten. Die Steuerbehörden forderten zu Unrecht angerechnete Kapitalertragsteuer zurück. K1 zahlte 185.929.049,65 EUR. Nach Einspruch gegen die geänderten Bescheide wies das FG Hamburg die Klage ab (9.11.23, 6 K 228/20). Der BFH hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht über die Nichtzulassungsbeschwerde entschieden (VIII B 17/24). Mit Haftungsbescheid vom 4.11.20 nahm das Bundeszentralamt für Steuern u. a. K3 als Haftungsschuldnerin nach §§ 69, 35 AO für die an B3 erstattete Kapitalertragsteuer i. H. v. 60.856.488,12 EUR in Anspruch. Der Betrag ist beglichen worden.

Die Klägerinnen verlangen von den Beklagten Zahlungen aufgrund an die Steuerbehörden geleisteter Beträge. Ursprünglich stützten sie die Klage auf § 826 BGB mit der Behauptung, von Leerverkäufen nichts gewusst zu haben und von einem Ausgleich für Steuerausländer ausgegangen zu sein. Nun nehmen sie die Beklagten nur noch im Wege des Gesamtschuldnerinnenausgleichs in Anspruch.

Die Klage ist teilweise unzulässig. Sie ist dem Grunde nach – soweit sie zulässig ist – nur gegenüber B1 in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet und im Übrigen unbegründet (LG Hamburg 5.3.25, 330 O 3/21, Abruf-Nr. 249937).

Vorliegend hält die Kammer in Bezug auf B1 Ansprüche dem Grunde nach für gegeben. Es sei auch wahrscheinlich, dass Ansprüche der K1 und K3 in irgendeiner Höhe – zumindest in der Höhe, in der B1 von den streitgegenständlichen Transaktionen durch Provisionen profitiert hat – bestehen. Dies gelte auch insoweit, wie Gesamtschuldnerausgleichsansprüche durch die als Steuerschuldnerin in Anspruch genommene K1 geltend gemacht werden. Im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleichs bestehe keine vorrangige Haftung des Steuerschuldners im Verhältnis zum Haftungsschuldner (s. auch BGH 22.10.92, IX ZR 244/91, BGHZ 120, 50).

In welcher Höhe B1 von den Transaktionen im Einzelnen ggf. sogar als Leerverkäuferin profitiert hat, werde weiter aufzuklären sein und bleibe ggf. dem Betragsverfahren vorbehalten. Die Kammer rechnet mit einem erheblichen Aufklärungsaufwand und hält vor diesem Hintergrund den Erlass eines Grundurteils für zweckmäßig.

Die Bezeichnung Cum-Ex-Geschäft beschreibt – so das LG Hamburg – den Handel mit Aktien rund um den Dividendenstichtag, wobei die betreffenden Aktien schuldrechtlich noch mit („cum“) Dividendenanspruch veräußert werden, die sachenrechtliche Übertragung der veräußerten Aktien jedoch erst zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem der Dividendenkupon bereits getrennt („ex“) ist. Tatsächlich erfolge die Kupontrennung beim Sammelverwahrer regelmäßig mit Ablauf des Tages, an dem die Hauptversammlung der betreffenden Gesellschaft den die Gewinnverteilung (und damit den die Dividendenzahlung) betreffenden Beschluss gefasst hat. Ab diesem Moment, also ab dem Tag nach der Hauptversammlung (auch: „Ex-Tag“), könnten Aktien unabhängig von den schuldrechtlichen Vereinbarungen der Vertragspartner sachenrechtlich nur noch ohne Kupon und damit nur noch ohne Anspruch auf Zahlung der Dividende übertragen werden.

Der konkrete Inhalt der Lieferpflicht bestimmt sich nach den Verhältnissen am Tag des Geschäftsabschlusses. Zu liefern und zu bezahlen sind Aktien mit („cum“) Dividendenanspruch. Der Erwerber erhält in solchen Fällen allerdings regelmäßig „mangelhafte“ Aktien, weil er tatsächlich Aktien ohne („ex“) Dividendenanspruch übertragen bekommt. Die ihm übertragenen Aktien haben – unabhängig von der Kursentwicklung in der Zwischenzeit – mithin einen geringeren wirtschaftlichen Wert, der Minderwert entspricht der Höhe der Bruttodividende. Zum Ausgleich erhält der Erwerber dafür eine Zahlung.

Hat der Veräußerer die verkauften Aktien tatsächlich in seinem Bestand, handelt es sich um einen sog. Inhaberverkauf. In einem solchen Fall leitet eine in Frankfurt a. M. ansässige AG, die in Deutschland im Wesentlichen die Sammelverwahrung von Wertpapieren und auch die Abwicklung von Wertpapiergeschäften („settlement“) wahrnimmt, regelmäßig bereits die Nettodividende an den Erwerber weiter. Die Kompensation besteht in diesen Fällen also aus der „Original-Nettodividende“.

Möglich sind daneben aber auch – wie das LG Hamburg zutreffend ausführt – Cum-Ex-Geschäfte, bei denen der Veräußerer bei Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts die veräußerten Aktien selbst gar nicht in seinem Bestand hat (sog. Leerverkäufe). Hier muss er sich die zur Erfüllung seiner Lieferpflicht erforderlichen Stücke innerhalb der mit seinem Abnehmer vereinbarten Lieferfrist selbst noch besorgen. Regelmäßig geschieht dies durch ein Eindeckungsgeschäft, bei dem eine kürzere Lieferfrist vereinbart wird. Hat der Leerverkäufer mit dem Leerkäufer z. B. die Lieferfrist t+2 vereinbart, muss er sich selbst mit einer Lieferfrist kleiner/gleich t+2 eindecken. Der Leerkäufer erhält Ex-Aktien ohne Dividendenanspruch. Die ihm auch in Cum-Ex-Leerverkaufsfällen zustehende Kompensation dafür, dass die ihm gelieferten Stücke keinen Dividendenanspruch mehr enthalten, erhält der Leerkäufer in Gestalt einer Dividendenkompensationszahlung (auch: „manufactured dividend“), die wirtschaftlich der in der Cum-Aktie noch enthaltenen Bruttodividende entsprechen muss.

Bis 2007 gab es im Hinblick auf die Frage, ob auch Dividendenkompensationszahlungen zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören und mithin Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag abgeführt werden muss, keine eindeutige gesetzliche Regelung. Dies wurde, wie Strafverfahren in den zurückliegenden Jahren immer wieder gezeigt haben, für missbräuchliche Gestaltungen ausgenutzt. So wurde massenhafter Cum-Ex-Handel von Leerverkäufern betrieben, die dabei bei der Dividendenkompensationszahlung keine Steuern einbehalten, aber eine Steuerbescheinigung ausgestellt haben. Mit der Bescheinigung haben die Leerkäufer erfolgreich die Erstattung oder Anrechnung von vermeintlich gezahlter Kapitalertragsteuer geltend gemacht. Über Absicherungsgeschäfte waren die Transaktionen so ausgestaltet, dass sie im Hinblick auf Marktrisiken neutral waren. Der Gewinn durch die Erstattung nicht gezahlter Steuern wurde zwischen den verschiedenen Akteuren über die Bepreisung der Absicherungsgeschäfte verteilt. Dabei lag der Anteil, den der Leerkäufer erhielt, deutlich über dem Betrag, der im Rahmen eines legalen Dividendenstrippings erzielt werden konnte. Es wurde ausgenutzt, dass ausgeschüttete Dividenden bei Steuerinländern anders besteuert werden als bei Steuerausländern.

Ab dem Jahr 2007 wurden durch den Gesetzgeber verschiedene Versuche unternommen, missbräuchliche Cum-Ex-Gestaltungen zu unterbinden:

Trotz dieser Regelungen wurden in der Praxis immer wieder Wege gefunden, Kapitalertragsteueranrechnungen bzw. -erstattungen zu erhalten, ohne zuvor Steuern abgeführt zu haben. Diese Aktivitäten führen nun zu zahlreichen Streitverfahren vor Finanz-, Straf- und – wie das vorliegende Verfahren zeigt – auch vor Zivilgerichten.

In Bezug auf B4 und B5 mangelt es nach Ansicht des LG an der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte bzw. jedenfalls an der örtlichen Zuständigkeit in Hamburg. B5 hat seinen Wohnsitz seit geraumer Zeit in der Schweiz.

Nach Art. 5 Nr. 3 LugÜ kann eine Person – als Ausnahme vom grundsätzlichen Beklagtenwohnsitzprinzip in Art. 2 LugÜ –, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Orts, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, verklagt werden. Danach ist eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte begründet, wenn der Kläger die erforderlichen Tatsachen für eine im Inland begangene unerlaubte oder dieser gleichgestellten Handlung des Beklagten i. S. d. autonom auszulegenden Art. 5 Nr. 3 LugÜ schlüssig behauptet (BGH 18.10.16, VI ZR 618/15, VersR 17, 570).

Dies ist hier nicht der Fall. Denn es werden keine originär deliktsrechtlichen Ansprüche, sondern Ansprüche aus § 426 Abs. 1 BGB bzw. § 426 Abs. 2 BGB i. V. m. mit §§ 44, 71 AO als Gesamtschuldnerausgleich geltend gemacht.

Eine solche deliktische oder deliktsähnliche Außenhaftung ist vorliegend – so das LG Hamburg – nicht gegeben. Hintergrund des Gesamtschuldnerausgleichs sei die steuerliche Gesamtschuld aus der Heranziehung von Personen als Steuer- oder Haftungsschuldner. Eine Steuerhinterziehung als solche begründe jedoch keinen deliktischen Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB. Soweit die Klägerinnen vorgetragen haben, eine Steuerhinterziehung erfülle zugleich den Tatbestand des Betrugs und § 263 StGB sei wiederum ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB, dessen Verletzung die Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 3 LugÜ begründe, ergebe sich daraus vorliegend nichts anderes. Denn solche Ansprüche würden ausdrücklich nicht den Gegenstand des Verfahrens bilden.

Jenseits dieser formellen bzw. prozessualen Hinweise sind die Ausführungen des LG Hamburg aber ganz allgemein von steuerstrafrechtlichem bzw. steuerhaftungsrechtlichem Interesse.

Die Kammer hält sich für befugt, die steuerrechtliche Frage, ob es sich bei B1 um einen Haftungsschuldner handelt, zu beantworten. Nach der BGH-Rechtsprechung seien die steuerrechtlichen Vorfragen von den Zivilgerichten selbstständig zu beantworten. Die angerufenen Gerichte müssten den Streitgegenstand i. d. R. einheitlich und endgültig entscheiden und die sich hierbei stellenden Vorfragen unabhängig davon klären, welchem Rechtsgebiet diese zuzuordnen sind (vgl. BGH 2.11.01, V ZR 224/00). Dies sei hier auch ohne Weiteres möglich, da letztlich nur die Frage einer Haftung nach § 70 AO zu beantworten ist.

Dies war hier – so das LG – der Fall. Es führt zu den tatbestandlichen Voraussetzungen einer Beihilfe zur Steuerhinterziehung (§ 370 AO, § 27 StGB) aus: Hilfeleistung i. d. S. ist jede Handlung, die die Herbeiführung des Taterfolgs des Haupttäters objektiv fördert, ohne dass sie für den Erfolg selbst ursächlich sein muss (st. Rspr.; vgl. BGH 1.8.00, 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 109). Unter Zugrundelegung dieses weiten Maßstabs stelle sich auch die Ermöglichung der streitgegenständlichen Transaktion im Zusammenhang mit dem Fonds B3 als Hilfeleisten dar. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Durchführung von Transaktionen für sich genommen berufstypisch ist. Zwar sei anerkannt, dass nicht jede Handlung, die sich im Ergebnis tatfördernd auswirkt, als (strafbare) Beihilfe gewertet werden kann. Vielmehr bedürfe es in Fällen, die sog. neutrale Handlungen betreffen, einer bewertenden Betrachtung im Einzelfall (vgl. BGH 8.3.01, 4 StR 453/00, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 22). Diese erfolge jedoch auf Ebene des subjektiven Tatbestands.

Bei sog. neutralen Handlungen kommt es zudem darauf an, ob das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf abzielt, eine strafbare Handlung zu begehen, und der Hilfeleistende dies weiß. In diesem Fall ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten, denn sein Tun verliert den „Alltagscharakter“; es ist als „Solidarisierung“ mit dem Täter zu deuten und auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen (BGH 21.12.16, 1 StR 112/16, NStZ 17, 337, 338; 1.8.00, 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 112 ff.).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze war die Ausführung der Trades bzw. deren Genehmigung nach Ansicht der Kammer keine rein neutrale Handlung.