Die Subsidiaritätsklausel und Ihr Leistungsverweigerungsrecht bei Planungsfehlern

Der bauüberwachende Architekt/Ingenieur und der bauausführende Unternehmer sind keine Gesamtschuldner im Sinne des § 421 BGB, da sie nicht dieselbe Leistung schulden. Der bauüberwachende Architekt/Ingenieur haftet dem Besteller für Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk realisiert haben, nur auf Schadenersatz (neben der Leistung), da der Baumangel durch Nacherfüllung der Überwachungsleistung nicht beseitigt werden kann. Der bauausführende Unternehmer hingegen haftet vorrangig auf Nacherfüllung; nach erfolglosem Ablauf einer zur Nacherfüllung gesetzten Frist stehen dem Besteller weitere Mängelansprüche zu.

Trotzdem behandelt der BGH den bauüberwachenden Architekten/Ingenieur und den bauausführenden Unternehmer als sog. Zweckgemeinschaft mit gleichstufiger Haftung und damit wie Gesamtschuldner im Sinne des § 421 BGB, da sie für einen gleichartigen Vermögensnachteil des Bestellers einzustehen haben (BGH, Urteil vom 22.02.2018, Az. VII ZR 46/17, Abruf-Nr. 200213).

Dem Besteller steht somit grundsätzlich das Wahlrecht zu, ob er den Bauüberwacher oder den Bauausführenden in Anspruch nimmt. Dies führte bei vor 2018 geschlossenen Verträgen häufig zur Inanspruchnahme des berufshaftpflichtversicherten Architekten/Ingenieurs, der sich dann nur im Innenverhältnis an den Bauunternehmer halten konnte. Dadurch wurde einerseits dessen Insolvenzrisiko vom Besteller auf den Architekten/Ingenieur abgewälzt und andererseits dem Bauunternehmer das Nacherfüllungsrecht genommen, was den Schaden regelmäßig erhöhte.

Um ihrer bevorzugten Inanspruchnahme entgegenzuwirken, haben Architekten/Ingenieure deshalb mitunter Klauseln in ihre AGB aufgenommen, die auf ihre subsidiäre Haftung abzielten.

Bspw. lautete Ziffer 7.6 S. 2 des (später zurückgezogenen) Einheits-Architektenvertrags für Gebäude in der Fassung 1994 wie folgt:

Das OLG Schleswig hielt eine weitergehende Klausel für wirksam, die den Besteller auf eine vorherige gerichtliche Inanspruchnahme des Bauunternehmers verwies, solange diese auf Fälle einfacher Fahrlässigkeit beschränkt war (OLG Schleswig, Urteil vom 31.01.2007, Az. 9 U 43/06, Abruf-Nr. 242647). Die Klausel sei sachgerecht und zumutbar und verstoße nicht gegen die Vorschriften des § 11 Nr. 7 AGBGB und § 9 Abs. 1 AGBG. Die Vorschrift des § 11 Nr. 10a AGBG, wonach Gewährleistungsansprüche in AGB nicht von einer vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden konnten, galt seinerzeit nur bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und Leistungen, nicht jedoch bei Werkverträgen.

Gegenüber Verbrauchern ist eine Subsidiaritätsklausel in AGB des Bauüberwachers gemäß § 309 Nr. 8b aa BGB unwirksam, wenn sie bestimmt, dass Mängelansprüche gegen den Bauüberwacher erst dann geltend gemacht werden können, nachdem der Auftraggeber zuvor den Bauunternehmer (erfolglos) gerichtlich in Anspruch genommen hat.

Im unternehmerischen Geschäftsverkehr findet gemäß § 310 Abs. 1 S. 2 BGB lediglich eine Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 und 2 BGB statt. Da dies gegenüber dem alten Schuldrecht keine Haftungsverschärfung darstellt, dürfte eine Klausel, wie sie der Entscheidung des OLG Schleswig (Urteil vom 31.01.2007, Az. 9 U 43/06, Abruf-Nr. 242647) zugrunde lag, trotz der von dem Verstoß gegen § 309 BGB ausgehenden Indizwirkung auch bei einem zwischen 2002 und 2017 geschlossenen Vertrag der Inhaltskontrolle standhalten.

Der Gesetzgeber hat dann die Benachteiligung des Bauüberwachers erkannt und die Vorschrift des § 650t BGB eingeführt. Diese gilt für ab dem 01.01.2018 abgeschlossene Architekten- und Ingenieurverträge und stellt dem bauüberwachenden Architekten/Ingenieur bei einem fehlerhaft nicht erkannten Baumangel ein Leistungsverweigerungsrecht zur Seite. Das gilt, solange der Auftraggeber dem Bauunternehmer noch nicht erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat. Das Leistungsverweigerungsrecht entfällt jedoch wieder, wenn der Bauunternehmer den Mangel nicht binnen der ihm vom Besteller gesetzten angemessenen Frist beseitigt oder die Nacherfüllung zu Unrecht ablehnt. Die von § 650t BGB vorgesehene Subsidiarität der Haftung des Bauüberwachers ist somit begrenzt.

Infolgedessen stellt sich für Architekten/Ingenieure weiterhin die Frage, ob sie ihre Inanspruchnahme zumindest im unternehmerischen Geschäftsverkehr in eigenen AGB – soweit überhaupt durchsetzbar – von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme des Bauunternehmers abhängig machen können. Für die Wirksamkeit könnte zwar sprechen, dass der Gesetzgeber die Bauüberwacher nicht schlechter stellen, sondern vielmehr deren überproportionale Belastung durch § 650t BGB reduzieren wollte. Allerdings würde hiermit von einem wesentlichen Grundgedanken des § 650t BGB abgewichen, dem Leitbildcharakter zukommt und der nur ein eingeschränktes Leistungsverweigerungsrecht vorsieht. Der Gesetzgeber hat sich gegen andere Lösungsmöglichkeiten wie eine Abschaffung der gesamtschuldnerischen Haftung oder deren Einschränkung durch eine Regelung der Rangfolge der Inanspruchnahme ausgesprochen. In der Gesetzesbegründung hat die Bundesregierung ausdrücklich darauf abgestellt, dass das Verlangen einer vorherigen erfolglosen Klage gegen den Bauunternehmer die Geltendmachung der Mängelansprüche des Auftraggebers erschweren würde und – gerade bei größeren Mängeln – mit einem nicht hinnehmbaren Zeitverlust verbunden wäre. Dementsprechend würde eine solche Klausel einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB nicht mehr standhalten.

Für eine Klausel, die eine vorrangige außergerichtliche Inanspruchnahme des Bauunternehmers durch den Besteller vorsieht, besteht seit der Einführung von § 650t BGB kein Bedarf mehr. Wird ein Architekt/Ingenieur nach Wegfall des Leistungsverweigerungsrechts in Anspruch genommen und hat der Bauunternehmer die Nacherfüllung zu Unrecht verweigert, so kann dies im Innenverhältnis dessen Haftungsquote erhöhen.

Diese Regelung unterstreicht die Bestrebungen des Gesetzgebers, die überproportionale Belastung des Bauüberwachers zu mindern, ohne jedoch die Gesamtschuldnerhaftung grundlegend zu ändern oder die Inanspruchnahme des Bauunternehmers durch eine Rangfolge klar zu regeln. Die praktische Konsequenz dieser Regelung ist, dass Architekten/Ingenieure vermehrt darauf achten müssen, dass ihre AGB einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhalten und keine unwirksamen Subsidiaritätsklauseln enthalten.

Beim OLG Köln ging es jetzt um eine Subsidiaritätsklausel aus der Zeit vor 2018. Im konkreten Fall hatte ein Bauherr von 2012 bis 2014 eine Kindertagesstätte errichten lassen und mit der Planung, Überwachung und Betreuung einen Architekten beauftragt. Die Subsidiaritätsklausel im Architektenvertrag sah vor, dass der Bauherr sich gemeinsam mit dem Architekten außergerichtlich um die Durchsetzung der Mängelansprüche gegen Dritte bemühen muss, bevor der Architekt selbst in Anspruch genommen werden kann.

Nach Fertigstellung und Abnahme des Bauwerks im Jahr 2014 traten im Jahr 2018 Undichtigkeiten am Dach auf, die der Bauherr gegenüber dem Architekten wegen Planungs-, Überwachungs-, und Koordinationsfehlern erfolglos rügte. Anschließend machte er gegen den Architekten klageweise Kosten der Mängelbeseitigung in Höhe von ca. 180.000 Euro als Schadenersatz im Wege des Vorschusses geltend.

In der Beweisaufnahme wurden auch zahlreiche Mängel festgestellt, die auf Planungs- und Überwachungsfehler zurückzuführen waren; darunter einen unzureichenden Abstand zwischen WDVS und Dachrandprofil sowie einen Pilzbefall der Holzverschalung.

Das OLG Köln bestätigte den Schadenersatzanspruch des Bauherrn gegen den Architekten gemäß §§ 633, 634 Nr. 4, 280 BGB. Es stellte fest, dass der Architekt den Architektenvertrag mangelhaft erfüllt hatte, indem er Planungs- und Überwachungsfehler begangen hatte. Dem Bauherrn stehe daher ein Vorschuss für die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu. Ein Leistungsverweigerungsrecht seitens des Architekten aufgrund der Subsidiaritätsklausel liege nicht vor (OLG Köln, Urteil vom 15.12.2022, Az. 7 U 3/22, Abruf-Nr. 242646). Das Urteil ist rechtskräftig. Der BGH hat die Nichtzulassungsbeschwerde des Architekten zurückgewiesen (BGH, Beschluss vom 08.11.2023, Az. VII ZR 3/23).

Nach Auffassung des Senats greift die Subsidiaritätsklausel nicht bei Planungsfehlern. Die Klausel könne zwar dazu führen, dass zunächst ein Dritter in Anspruch genommen werden müsse, wenn dieser den Schaden ebenfalls zu vertreten habe. Dies gelte jedoch nicht bei Planungsfehlern, für die der Architekt primär verantwortlich ist. Der Architekt könne sich daher nicht auf die Subsidiaritätsklausel berufen, um seine Haftung für Planungsfehler zu vermeiden.