Die richtige Sanktion im Arbeitsverhältnis zur richtigen Zeit – die Kündigung

Wer den Arbeitsvertrag beenden möchte, beendet ein Schuldverhältnis. Wie bei jedem anderen Vertrag auch, müssen bei der Beendigung sowohl formale als auch inhaltliche Anforderungen eingehalten werden. Die formalen Anforderungen beziehen sich unter anderem auf die Schriftform und die Einhaltung der Kündigungsfrist. Die faktischen Anforderungen auf den Zugang des Schreibens nach § 130 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) und dessen Nachweis.

Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform (§ 623 BGB). Gemeint ist die Schriftform im Sinne des § 126 BGB. Danach muss die Kündigung vom Aussteller eigenhändig unterschrieben werden (oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden). § 623 BGB 2 HS. schließt dabei die elektronische Form aus. Allein die eigenhändige Unterschrift genügt also den Anforderungen der Schriftform. Anderweitige, von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Vereinbarungen im Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder in den Betriebsvereinbarungen sind unwirksam. Nicht nur die Kündigung per E-Mail ist damit ausgeschlossen, sondern auch die Kündigung per Fax und erst recht per WhatsApp genügen den gesetzlichen Anforderungen nicht.

Die Kündigung kann durch einen Stellvertreter ausgesprochen werden, wenn dieser Vertretungsmacht hat. Diese wird in der Regel durch die Zusätze ppa. oder i. V. vor der Unterschrift des Ausstellers des Kündigungsschreibens kenntlich gemacht. Das ebenfalls gängige Kürzel i. A. genügt hingegen allein nicht für den wirksamen Ausspruch einer Kündigung. Grundsätzlich ist stets § 174 BGB zu beachten. Danach ist die Kündigung unwirksam, wenn der Bevollmächtigte dem gekündigten Arbeitnehmer keine Vollmachtsurkunde vorlegt (eine beglaubigte Kopie reicht nicht aus) und der Gekündigte die Kündigung aus genau diesem Grund unverzüglich zurückweist. Eine Kündigungszurückweisung nach mehr als einer Woche ist in der Regel nicht mehr „unverzüglich“.

Eine Zurückweisung der Kündigung durch den gekündigten Arbeitnehmer bei fehlender Vorlage der Vollmachtsurkunde ist nicht möglich, wenn er über die Bevollmächtigung ausdrücklich informiert wurde oder sich diese Bevollmächtigung schlüssig aus den Umständen ergibt (z. B. der Personalleiter i. V., da diese Position in der Regel mit der Befugnis zur Anfertigung von Kündigungen einhergeht). Unterzeichnet ein Prokurist (ppa.) die Kündigung, wird regelmäßig auch von einer Kündigungsberechtigung auszugehen sein.

Bei Missachtung der Schriftform durch den Arbeitgeber ist der Arbeitnehmer nicht an die im Normalfall zu beachtende dreiwöchige Klagefrist des § 4 S. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) gebunden. Diese dreiwöchige Frist gilt ausschließlich für „schriftliche Kündigungen“. Ist die Kündigung nicht schriftlich erfolgt, kann auch keine Frist in Gang gesetzt und damit versäumt werden.

Viele Arbeitnehmer, aber auch Arbeitgeber, sind der Ansicht, dass mindestens drei Abmahnungen vorliegen müssen, bevor dem Arbeitnehmer gekündigt werden kann: Das ist falsch. Eine genaue Aussage darüber zu treffen, nach wie vielen Abmahnungen eine Kündigung ausgesprochen werden kann, ist schwierig. Denn einerseits wiegen die Vorfälle häufig unterschiedlich schwer und die Zeitabstände zwischen den einzelnen Geschehnissen differieren, andererseits weichen die einzelnen Situationen häufig voneinander ab.

Grundsätzlich gilt: Eine Abmahnung ist nicht mehr erforderlich, wenn sie den erstrebten Zweck (keine weitere Vertragsverletzung) nicht mehr erreichen kann. Wiederholt der mehrfach Abgemahnte dennoch erneut die gerügte Pflichtverletzung, ist eine erneute Abmahnung sinnlos, es kann eine Kündigung ausgesprochen werden. Auch darf der wiederholte Vertragsverstoß nicht als geringfügig angesehen werden (z. B. das vierte Mal eine Minute zu spät).

Liegen nur leichtere Verstöße gegen Verhaltens- oder Leistungspflichten vor (Verstöße gegen die Betriebsordnung, Nichtvorlage der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung etc.), bedarf es jedenfalls vor Ausspruch einer Kündigung mehrerer Abmahnungen.

Nach Auffassung u. a. des Landesarbeitsgerichts (LAG) Hamm müssen die Wiederholungsfälle für den Ausspruch einer Kündigung zumindest gleichartig sein, etwa häufiges Zuspätkommen, unerlaubtes Fernbleiben von der Arbeit, Verlassen des Arbeitsplatzes, Unzuverlässigkeit oder Unbeherrschtheit. Ansonsten muss jeweils wieder erneut abgemahnt werden. Auf jeden Fall muss neu abgemahnt werden, wenn zwischen dem abgemahnten Verhalten und der Wiederholung eine längere Zeit unbeanstandeter Vertragserfüllung liegt. Denn in solchen Fällen wird die Wirkung der zuvor ausgesprochenen Abmahnung je nach Zeitverlauf immer schwächer.

Bei mehreren Abmahnungen ist andererseits zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des BAG eine hohe Anzahl an Abmahnungen wegen gleichartiger Pflichtverletzungen (im Streitfall zwei mündliche Ermahnungen und sieben schriftliche Abmahnungen wegen verspäteter Arbeitsaufnahme), denen keine weiteren Konsequenzen folgen, die Warnfunktion der Abmahnungen schwächen kann. Nach dieser Entscheidung muss der Arbeitgeber in solchen Fällen die letzte Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung besonders eindringlich gestalten, um dem Arbeitnehmer klarzumachen, dass ein weiterer gleichgelagerter Pflichtverstoß nunmehr zu einer Kündigung führen wird.

Voraussetzung für eine Abmahnung ist zunächst, dass die vom Arbeitnehmer geschuldete Tätigkeit so weit konkretisiert ist, dass ein Fehlverhalten objektiv begründbar ist. Bei Eignungsmängeln wie z. B. durch Krankheit, schlechte Ausbildung und Ähnlichem zeigt eine Abmahnung hingegen keine Wirkung, da der Arbeitnehmer hierauf keinen Einfluss hat, sich also nicht ändern kann. Bestehen mehrere Vorwürfe gegen den Arbeitnehmer, empfiehlt es sich, für jeden Vorwurf eine gesonderte Abmahnung auszusprechen. Ist nur ein Vorwurf einer „Sammelabmahnung“ nicht hinreichend konkretisiert, ist die gesamte Abmahnung unwirksam.

Eine Abmahnung ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz u. a. dann nicht erforderlich, wenn es sich um eine so schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 13.12.2018, Az. 2 AZR 370/18, Abruf-Nr. 207878; Urteil vom 27.02.2020, Az. 2 AZR 570/19, Abruf-Nr. 216239 und Urteil vom 20.05.2021, Az. 2 AZR 596/20, Abruf-Nr. 223999).

Diese Fallgruppe betrifft dabei ausschließlich das Gewicht der in Rede stehenden Vertragspflichtverletzung, die für sich schon die Basis für eine Zusammenarbeit irreparabel entfallen lässt. Sie bemisst sich unabhängig von einer Wiederholungsgefahr oder sonstigen Umständen, die Gegenstand der weiteren Interessenabwägung sein können – wie etwa ein bislang unbelastetes Arbeitsverhältnis (BAG, Urteil vom 20.05.2021, Az. 2 AZR 596/20, Abruf-Nr. 223999 und LAG Düsseldorf, Urteil vom 04.10.2022, Az. 3 Sa 374/22, Abruf-Nr. 232978).