Das „Aus“ für die gezielte Verlustrealisierung bei GmbH-Anteilen durch § 17 Abs. 2a S. 5 EStG

Der Grund für die Einführung des § 17 Abs. 2a S. 5 EStG, der in der Vermeidung von Gestaltungsmaßahmen zu sehen ist, wird nunmehr durch das BFH-Urteil vom 3.5.23 (IX R 12/22, DStR 23, 1763) erhellt. Mit der Entscheidung hatte der BFH – noch vor Einführung des § 17 Abs. 2a S. 5 EStG – die gezielte Verlustrealisierung bei GmbH-Anteilen nach Vornahme einer Kapitalerhöhung mit Zahlung eines hohen Aufgeldes (Überpari-Emission) anerkannt. Dieses Urteil wird nachfolgend im Detail analysiert und es wird aufgezeigt, welche Gestaltungsmöglichkeiten künftig noch verbleiben.

Mit dem o. a. Urteil hat der BFH entschieden, dass die gezielte Verlustrealisierung bei GmbH-Anteilen grundsätzlich keinen Gestaltungsmissbrauch i. S. d. § 42 AO darstellt. Der Streitfall betraf das in der Vergangenheit praktizierte Gestaltungsmodell, bei dem durch die Veräußerung eines GmbH-Anteils gezielt ein Verlust i. S. v. § 17 EStG herbeigeführt wurde, nachdem zuvor die Anschaffungskosten des veräußerten Anteils durch eine Kapitalerhöhung mit Aufgeld (Agio) gezielt erhöht worden waren. Die Kapitalerhöhung war so dimensioniert, dass die Summe aus dem Nennbetrag und dem Aufgeld den Verkehrswert des Anteils überstieg. Vor diesem Hintergrund hat sich der BFH zum einen mit der Prüfung der Gewinnerzielungsabsicht und zum anderen mit der Frage des Gestaltungsmissbrauchs nach § 42 AO auseinandergesetzt.

Beachten Sie | Das Urteil vom 3.5.23 betrifft nur Veräußerungsverluste, die nach der Rechtslage bis zum 31.7.19 realisiert worden sind. Denn nach der gesetzlichen Einführung des § 17 Abs. 2a S. 5 EStG ist das Gestaltungsmodell – jedenfalls für im Privatvermögen gehaltene Anteile i. S. d. § 17 EStG – nicht mehr umsetzbar.

Sachverhalt

A war als Alleingesellschafterin an der im November 2015 gegründeten X-GmbH beteiligt, deren Stammkapital in 25.000 Geschäftsanteile im Nennbetrag von jeweils 1 EUR (Geschäftsanteile Nr. 1 bis 25.000) eingeteilt war. Am 21.12.15 wurde bei der GmbH eine Kapitalerhöhung um 1.000 EUR beschlossen und der weitere Geschäftsanteil Nr. 25.001 EUR im Nennbetrag von 1.000 EUR geschaffen. Auf diesen Geschäftsanteil zahlte A neben dem Betrag von 1.000 EUR ein Aufgeld i. H. v. 500.000 EUR, das bilanziell gem. § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB in der Kapitalrücklage der GmbH ausgewiesen wurde.

Am 28.12.15 veräußerte A sodann die Geschäftsanteile Nr. 24.701 bis 25.000 sowie den neuen Geschäftsanteil mit der Nr. 25.001 für insgesamt 26.300 EUR an ihren Ehemann, der anschließend mit 5 % an der X-GmbH beteiligt war. Für das Streitjahr 2015 erklärte A einen Veräußerungsverlust nach § 17 EStG i. H. v. 475.000 EUR (vor Anwendung des Teileinkünfteverfahrens), der sich wie folgt ergab:

Das FA hat den Verlust aus der Veräußerung des neu geschaffenen Geschäftsanteils (Nr. 25.001) wegen der hohen Anschaffungskosten und der nur kurzen Haltezeit von sieben Tagen nicht anerkannt, weil es der Klägerin insoweit an einer Gewinnerzielungsabsicht gefehlt habe. Für die Veräußerung der Geschäftsanteile Nr. 24.701 bis 25.000 ermittelte das FA vielmehr einen Gewinn nach § 17 EStG i. H. v. 5.770 EUR (6.070 EUR anteiliger Veräußerungspreis abzgl. 300 EUR Anschaffungskosten). Der BFH hat dann aber den Veräußerungsverlust i. S. v. § 17 EStG in der erklärten Höhe von 475.000 EUR (bzw. nach Anwendung des Teileinkünfteverfahrens i. H. v. 285.000 EUR) anerkannt.

Entgegen der Ansicht des FA hat der BFH auch das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht bejaht. Denn die Anwendung von § 17 EStG setzt nur voraus, dass der Steuerpflichtige zu irgendeinem Zeitpunkt innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung an der Kapitalgesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 % beteiligt war. Weiterhin ist die Prüfung der Gewinnerzielungsabsicht – trotz der zivilrechtlichen Selbstständigkeit der einzelnen Geschäftsanteile nach § 15 Abs. 2 GmbHG – nicht geschäftsanteilsbezogen, sondern beteiligungsbezogen unter Heranziehung der gesamten Beteiligung vorzunehmen, wobei der Gewinn oder Verlust nicht nur eines Jahres – also abschnittsbezogen – zu betrachten ist, sondern der Totalgewinn als Ergebnis der steuerrelevanten Tätigkeit oder Nutzung von Kapitalvermögen (vgl. BFH 29.6.95, VIII R 68/93, BStBl II 95, 1543). Denn Gewinne oder Verluste aus einzelnen Anteilsveräußerungen sagen bei einer isolierten Betrachtung nichts darüber aus, ob der Steuerpflichtige eine Beteiligung mit der Absicht erworben und gehalten hat, hieraus einen Totalgewinn zu erzielen.

Bei der Feststellung eines Totalgewinns nach § 17 EStG sind – so der BFH – im Rahmen einer Gesamtbetrachtung neben der Wertsteigerung der Beteiligung auch die Erträge aus Ausschüttungen einzubeziehen, weil die Höhe des Veräußerungsgewinns und das Ausschüttungsverhalten in einer Wechselwirkung stehen. Während thesaurierte Gewinne den Veräußerungsgewinn erhöhen, führen Ausschüttungen zu einer entsprechenden Ermäßigung (vgl. BFH 29.6.95, VIII R 68/93, BStBl II 95, 1543). Eine nur auf die Anteilsveräußerung begrenzte Betrachtung findet somit nicht statt.

Der Gewinnerzielungsabsicht stand schließlich auch die nur kurze Haltedauer von sieben Tagen nicht entgegen, denn daran fehlt es (nur) dann, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass aufgrund der individuellen Verhältnisse der Kapitalgesellschaft und/oder ihrer Gesellschafter auch langfristig mit positiven Einkünften nicht zu rechnen ist oder rein persönliche Gesichtspunkte – wie freundschaftliche oder verwandtschaftliche Beziehungen – für die Beteiligung des Steuerpflichtigen bestimmend waren (BFH 2.5.01, VIII R 32/00, BStBl II 01, 668). Die Gewinnerzielungsabsicht wird jedoch nicht dadurch infrage gestellt, dass gezielt Verluste realisiert werden, um steuerliche Vorteile zu generieren. Solche Fälle sind vielmehr unter dem Gesichtspunkt zu würdigen, ob ein Gestaltungsmissbrauch gem. § 42 AO vorliegt.

Während die Gewinnerzielungsabsicht beteiligungsbezogen zu prüfen ist, wird im Rahmen des § 17 EStG der Gewinn bzw. Verlust aus einer Anteilsveräußerung sowohl hinsichtlich des Veräußerungspreises als auch der Anschaffungskosten anteilsbezogen ermittelt (BFH 11.12.13, IX R 45/12, BStBl II 14, 578). Dabei waren im Streitjahr 2015 mangels einer eigenständigen einkommensteuerlichen Definition die Anschaffungskosten der Beteiligung gem. § 255 Abs. 1 S. 1 HGB zu bestimmen (grundlegend dazu BFH 11.7.17, IX R 36/15, BStBl II 19, 208).

Beachten Sie | Für § 17 EStG folgt daraus, dass normspezifisch als Anschaffungskosten diejenigen Aufwendungen zu berücksichtigen sind, die geleistet wurden, um die Anteile i. S. v. § 17 Abs. 1 S. 1 EStG zu erwerben (vgl. nur Levedag in: Schmidt, EStG, 42. Aufl. 23, § 17 Rz. 168).

Werden Anteile zu verschiedenen Zeiten und zu unterschiedlichen Anschaffungskosten erworben, ist nach dem Grundsatz der zivilrechtlichen Selbstständigkeit und Unterscheidbarkeit der Geschäftsanteile eine Zusammenrechnung der einzelnen Anteile und die Bildung eines durchschnittlichen Anschaffungspreises nicht zulässig (BFH 29.7.97, VIII R 80/94, BStBl II 97, 727). Zu den Anschaffungskosten im vorstehenden Sinne gehört auch ein über den Nennbetrag des Geschäftsanteils hinaus geleistetes und nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB als Kapitalrücklage auszuweisendes Aufgeld. Dies gilt auch bei einer sog. Überpari-Emission, wenn also die Summe aus dem Nennbetrag des neuen Anteils und dem Aufgeld den Verkehrswert des neuen Anteils übersteigt. Der den Verkehrswert übersteigende Teil (im Streitfall: 500.000 EUR) stellt auch keine verdeckte Einlage dar, die sich somit von einem Aufgeld wie folgt abgrenzen lässt:

Die Behandlung des Aufgeldes hat sich erst mit der Einführung des Verteilungsgebots nach § 17 Abs. 2a S. 5 EStG im Jahre 2019 geändert, das im Streitjahr 2015 noch nicht einschlägig war. Nach dem Verteilungsgebot hat der Steuerpflichtige die über den Nennbetrag seiner Anteile hinaus geleisteten Einzahlungen in das Kapital der Gesellschaft gleichmäßig auf seine gesamten Anteile einschließlich seiner im Rahmen von Kapitalerhöhungen erhaltenen neuen Anteile aufzuteilen. Die Regelung des § 17 Abs. 2a S. 5 EStG findet nach § 52 Abs. 25a S. 1 EStG erstmals Anwendung für Veräußerungen nach dem 31.7.19.

Das FA hatte im Streitfall geltend gemacht, nach der Begründung der Bundesregierung zum Gesetzesentwurf vom 23.9.19 (BT-Drs. 19/13436 vom 23.9.19, 111) habe die Neuregelung in § 17 Abs. 2a S. 5 EStG „lediglich deklaratorischen Charakter“ und entspreche „inhaltlich der bisherigen Verwaltungsauffassung“. Dieser fragwürdigen Ansicht ist der BFH unmissverständlich entgegengetreten und hat ausgeführt, dass in der Gesetzesbegründung allerdings unerwähnt bleibt, „dass die Neuregelung die Rechtsprechung des BFH (7.5.09, I R 53/08, BFH/NV 2010, 375) überschreibt … und daher insoweit konstitutiv wirkt.“

Somit stand im Streitfall – vor Einführung des § 17 Abs. 2a S. 5 EStG – die Zahlung eines Aufgeldes für den Erwerb des neu geschaffenen Geschäftsanteils Nr. 25.001 der Berücksichtigung eines Veräußerungsverlusts nicht entgegen, sodass der BFH den geltend gemachten Veräußerungsverlust i. H. v. 475.000 EUR (vor Anwendung des Teileinkünfteverfahrens) nicht beanstandet hat.

Den vom FA angenommenen Gestaltungsmissbrauch i. S. d. § 42 AO hat der BFH ebenfalls verneint, weil die verlustauslösende Veräußerung der Anteile zu fremdüblichen Konditionen an den Ehemann der A erfolgt ist. Für die Anwendung des § 42 AO ist nämlich Folgendes zu beachten: Sofern der Tatbestand einer Missbrauchsverhinderungsnorm in einem Einzelsteuergesetz erfüllt ist, bestimmen sich die Rechtsfolgen nach dieser Vorschrift. Existiert eine solche einzelsteuergesetzliche Missbrauchsnorm nicht, liegt ein Missbrauch nach § 42 Abs. 2 S. 1 AO nur vor, wenn eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt wird, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führt. Dies gilt nach § 42 Abs. 2 S. 2 AO nicht, wenn der Steuerpflichtige für die gewählte Gestaltung außersteuerliche Gründe nachweist, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beachtlich sind.

Eine einzelsteuergesetzliche Missbrauchsverhinderungsnorm, nach der die Anwendung von § 42 AO generell gesperrt ist, besteht erst seit der Einführung des § 17 Abs. 2a S. 5 EStG im Jahr 2019. Daher hat der BFH im Streitfall das Vorliegen einer unangemessenen Gestaltung geprüft, dies aber verneint:

Nach diesen Grundsätzen und bei der gebotenen anteilsbezogenen Betrachtung hat A im vorliegenden Fall durch den Erwerb und die zeitnahe Veräußerung des Geschäftsanteils Nr. 25.001 einen „realen Verlust“ erlitten und damit im Streitjahr ihre Leistungsfähigkeit gemindert. Eine solche verlustgenerierende Gestaltung ist nach Ansicht des BFH noch nicht unangemessen i. S. v. § 42 Abs. 2 S. 1 AO. Schließlich hatte A als Steuerpflichtige auch die freie Entscheidung darüber, welchen Geschäftsanteil ihrer Beteiligung sie veräußert (so auch BFH 10.10.78, VIII R 126/75, BStBl II 79, 77). Unerheblich ist dabei, ob eine Veräußerung an einen fremden Dritten oder einen nahen Angehörigen erfolgt.

Als unerheblich abgewiesen hat der BFH schließlich den Einwand des FA, die Veräußerung von insgesamt 5 % der Geschäftsanteile an den Ehemann der Klägerin habe keinen wirtschaftlichen Grund gehabt. Die Veräußerung von Anteilen zu fremdüblichen Bedingungen bedarf nämlich keines wirtschaftlichen Grundes.

Nach Einführung der in § 17 Abs. 2a S. 5 EStG normierten Missbrauchsbekämpfungsregelung in Form eines Verteilungsgebots führt das vom BFH mit Urteil vom 3.5.23 anerkannte Gestaltungsmodell der Überpari-Emission bei Anteilen i. S. v. § 17 EStG nicht mehr zu dem gewünschten Ergebnis. Denn danach sind Einzahlungen des Steuerpflichtigen in das Kapital der Gesellschaft über den Nennbetrag seiner Anteile hinaus bei der Ermittlung der Anschaffungskosten gleichmäßig auf seine gesamten Anteile einschließlich seiner im Rahmen von Kapitalerhöhungen erhaltenen neuen Anteile aufzuteilen. Das Verteilungsgebot gilt auch dann, wenn die Einzahlungen zivilrechtlich ausdrücklich nur auf einen Teil der Anteile des Anteilseigners geleistet werden (vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drs. 19/13436 v. 23.9.19, 111).

Nach § 17 Abs. 2a S. 5 EStG sind die Einzahlungen des Steuerpflichtigen bei der Ermittlung der Anschaffungskosten „gleichmäßig“ auf seine gesamten Anteile zu verteilen. Dies wird nach herrschender Ansicht im Schrifttum im Sinne einer verhältnismäßigen Aufteilung verstanden, wobei sich der Aufteilungsmaßstab aus dem Verhältnis der einzelnen Anteilsnennwerte zum Gesamtnennwert ergibt (vgl. z. B. Ott, DStR 20, 313; Jachmann-Michel, BB 23, 2967; Pitzal/Thor, DStR 22, 1401). Die Wirkungsweise zeigt das folgende Beispiel:

Bis zur Einführung des § 17 Abs. 2a S. 5 EStG wäre das Aufgeld nur dem neuen Geschäftsanteil zuzuordnen gewesen, dessen Anschaffungskosten sich damit auf 65.000 EUR (5.000 EUR zzgl. Aufgeld von 60.000 EUR) belaufen hätten.

Beachten Sie | Es empfiehlt sich, die jeweils den Alt- und Neuanteilen zuzuordnenden Anschaffungskosten sorgfältig zu dokumentieren, damit sie z. B. bei einer späteren Anteilsveräußerung zwecks Ermittlung des zutreffenden Veräußerungsgewinns oder -verlusts berücksichtigt werden.

Im oben skizzierten Urteilsfall hätte – bei unterstellter Geltung des § 17 Abs. 2a S. 5 EStG – die Zahlung des Aufgelds von 500.000 EUR mit 25.000/26.000 = ca. 480.769 EUR insgesamt den Altanteilen (Nr. 1 bis 25.000) sowie mit 1.000/26.000 = ca. 19.231 EUR dem neuen Anteil Nr. 25.001 zugeordnet werden müssen. Bei einem Verkehrswert der GmbH von insgesamt 526.000 EUR (Stammkapital von 26.000 EUR zzgl. Aufgeld von 500.000 EUR) hätte sich bei der Veräußerung von insgesamt 5 % der Anteile (Geschäftsanteile Nr. 24.701 bis 25.000 sowie des neuen Geschäftsanteils Nr. 25.001) zum Preis von 26.300 EUR (5 % von 526.000 EUR) ein ausgeglichenes Veräußerungsergebnis wie folgt ergeben:

Die verhältnismäßig den Altanteilen zuzuordnende Zahlung des Aufgelds i. H. v. 480.769 EUR bewirkt bei diesen eine entsprechende Erhöhung der Anschaffungskosten und kann erst berücksichtigt werden, soweit im Hinblick auf die Altanteile ein Realisationstatbestand i. S. v. § 17 Abs. 1, 4 oder 5 EStG nach dem 31.7.19 verwirklicht wird.

Nach § 52 Abs. 25a S. 1 EStG ist § 17 Abs. 2a S. 5 EStG erstmals für Veräußerungen i. S. v. § 17 Abs. 1, 4 oder 5 EStG nach dem 31.7.19 anzuwenden. Daher brauchte sich der BFH in seinem Urteil zum Streitjahr 2015 nicht dazu zu äußern, ob auch bereits bis zum 31.7.19 geleistete Einzahlungen vom Verteilungsgebot erfasst werden. Hierzu wird die Ansicht vertreten, das Verteilungsgebot sei erst für nach dem 31.7.19 geleistete Einzahlungen anzuwenden. Anderenfalls bestehe die Gefahr einer Doppel- oder Nichterfassung von Anschaffungskosten (vgl. dazu Pitzal/Thor, DStR 22, 1401).

Andererseits sind die Anteilsanschaffungskosten – unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Entstehung – erst bei der Veräußerung der Anteile oder bei der Liquidation der GmbH zu berücksichtigen. Daher könnte das Verteilungsgebot auch bereits bis zum 31.7.19 geleistete Einzahlungen erfassen, wenn ein Veräußerungstatbestand i. S. v. § 17 EStG erst nach diesem Zeitpunkt realisiert wird. Denn die vom Veräußerungspreis abzuziehenden Anschaffungskosten haben die Funktion, den steuerlich zutreffenden Veräußerungsgewinn bzw. -verlust zu ermitteln. So erfolgt z. B. auch die Berücksichtigung ausgefallener Gesellschafterdarlehen als nachträgliche Anschaffungskosten nach § 17 Abs. 2a S. 3 Nr. 2 EStG unabhängig vom Zeitpunkt der Darlehensgewährung.

Wurden Anteile bereits vor der erstmaligen Anwendung von § 17 Abs. 2a EStG (also bis zum 31.7.19) veräußert, war ein früher geleistetes Aufgeld anteilsbezogen zuzuordnen und wurde bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns oder -verlusts entsprechend berücksichtigt. Erfolgt die Anteilsveräußerung dagegen erst nach dem 31.7.19, greift das gleichmäßige Verteilungsgebot des § 17 Abs. 2a S. 5 EStG. Soweit durch ein Aufgeld erhöhte Anschaffungskosten eines Anteils bereits bei einer Veräußerung vor dem 31.7.19 vom Kaufpreis abgezogen wurden, können diese bei einer Veräußerung nach diesem Zeitpunkt nicht noch ein weiteres Mal berücksichtigt werden. Die Gefahr einer Doppel- oder Nichterfassung besteht somit nicht. Solange zu dieser Frage keine eindeutige Rechtsprechung vorliegt, wäre eine gesetzliche Klarstellung in § 17 Abs. 2a S. 5 EStG oder zumindest eine Stellungnahme der Finanzverwaltung zu begrüßen.

Das in § 17 Abs. 2a S. 5 EStG normierte Verteilungsgebot gilt – zumindest bisher – nur für Anteile im Privatvermögen. Daraus folgt, dass bei Anteilen im Betriebsvermögen oder im Sonder-BV ein Aufgeld im Rahmen einer Kapitalerhöhung weiterhin nur den hierdurch geschaffenen neuen Anteilen zuzuordnen ist (so BFH 7.5.09, I R 53/08, BFH/NV 10, 375). Solange der Gesetzgeber keine gesetzliche Änderung vornimmt, kann das Gestaltungsmodell der gezielten Verlustrealisierung bei Anteilen im Betriebsvermögen weiterhin umgesetzt werden und dürfte auch nicht zu einem Gestaltungsmissbrauch i. S. d. § 42 AO führen. Werden Anteile i. S. v. § 17 EStG vor einer verlustrealisierenden Veräußerung z. B. im Wege der Einlage in das Betriebsvermögen überführt oder übertragen, erfolgt die Einlagebewertung nach § 6 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 Buchst. b EStG höchstens mit den historischen Anschaffungskosten.

Derzeit ist weiterhin ungeklärt, ob und inwieweit § 17 Abs. 2a S. 5 EStG anzuwenden ist, wenn die Anteile eines Gesellschafters teils im Privatvermögen und teils im Betriebsvermögen gehalten werden.

Auch hierzu wäre eine Klarstellung für die praktische Anwendung entweder durch den Gesetzgeber oder die Finanzverwaltung wünschenswert.