Testamentsvollstreckung an Personengesellschaftsanteilen – ein herausforderndes Tätigkeitsfeld

Verschiedene Gründe können den Unternehmer dazu bewegen, eine sich auf das Unternehmen erstreckende Testamentsvollstreckung anzuordnen. Häufig möchte der Unternehmer Streitigkeiten zwischen den (weichenden) Erben vermeiden. Aber auch dann, wenn die Erben noch nicht geschäftserfahren genug sind, um das Unternehmen zu führen, oder wenn das Unternehmen vor dem Zugriff von Eigengläubigern der Erben geschützt werden soll, ist die Testamentsvollstreckung das Mittel der Wahl. Denn gemäß § 2214 BGB können Gläubiger der Erben, die nicht zu den Nachlassgläubigern gehören, sich nicht an die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstände halten.

Die Testamentsvollstreckung an Personengesellschaftsanteilen ist jedoch nicht unproblematisch anzuordnen und durchzuführen. Es wirkt nahezu beunruhigend, dass viele Verfügungen von Todes wegen ohne nähere Differenzierung die Anordnung einer Testamentsvollstreckung vorsehen, obwohl sich Personengesellschaftsanteile im Nachlass befinden. Das Spannungsverhältnis zwischen dem Erbrecht und dem Handels- und Gesellschaftsrecht wird in der Praxis häufig übersehen, was fatale Folgen bis hin zur schlichten Unwirksamkeit der Testamentsvollstreckung haben kann.

Dieses Spannungsverhältnis ergibt sich daraus, dass der Testamentsvollstrecker erbrechtlich gemäß §§ 2206, 2207 BGB aufgrund der nur auf den Nachlass beschränkten Verpflichtungsbefugnis außerstande ist, eine persönliche Haftung der Erben zu begründen. Hingegen haftet der Gesellschafter einer Personengesellschaft gesellschaftsrechtlich gemäß §§ 126, 127 HGB persönlich und unbeschränkt. Befinden sich Anteile an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, einer offenen Handelsgesellschaft oder Komplementäranteile im (künftigen) Nachlass, sollte der Berater daher hellhörig werden.

Befinden sich hingegen Kommanditanteile oder Anteile an Kapitalgesellschaften im (künftigen) Nachlass, besteht dieses Spannungsverhältnis nicht, da ein Kommanditist nur beschränkt auf seine Einlage haftet und eine persönliche Haftung des Gesellschafters einer Kapitalgesellschaft ausgeschlossen ist. Die Testamentsvollstreckung über Kommanditanteile und Kapitalgesellschaftsanteile ist daher nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nahezu unproblematisch möglich (zur Testamentsvollstreckung über Kommanditanteile: BGH 3.7.89, II ZB 1/89, NJW 1989, 3152; zur Testamentsvollstreckung über Kapitalgesellschaftsanteile: BGH 16.6.59, V ZR 25/58, NJW 1959, 1820).

Nimmt man das sich aus den gesetzlichen Regelungen ergebende Spannungsverhältnis ernst, würde die ohne Weiteres zugelassene Verwaltung der Beteiligung eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Personengesellschaft durch den Testamentsvollstrecker dazu führen, dass weder der Testamentsvollstrecker selbst noch die Erben für die vom Testamentsvollstrecker begründeten Verbindlichkeiten unbeschränkt haften. Damit könnte der Erblasser durch Anordnung einer Testamentsvollstreckung sein Unternehmen zu einem „Unternehmen mit beschränkter Haftung“ umgestalten, ohne sich der dafür vorgesehenen Rechtsform einer Kapitalgesellschaft bedienen zu müssen (Bengel/Reimann/Holtz/Röhl/Pauli, Handbuch der Testamentsvollstreckung, § 5 Rn. 112).

Beachten Sie | Richtigerweise ist bei der Anordnung einer Testamentsvollstreckung im Unternehmensbereich daher in einem ersten Schritt nach der Rechtsform des Unternehmens zu unterscheiden. In einem zweiten Schritt ist sodann zu prüfen, ob besondere Anordnungen in der Verfügung von Todes wegen erforderlich sind, auf die im Nachfolgenden eingegangen wird.

Bei der Testamentsvollstreckung an Personengesellschaftsanteilen ist zu unterscheiden, ob sich die Testamentsvollstreckung auf den Gesellschaftsanteil eines persönlich haftenden Gesellschafters (GbR-, OHG- und Komplementäranteil) oder auf einen Kommanditanteil erstrecken soll.

Die Testamentsvollstreckung an einem Personengesellschaftsanteil kann grundsätzlich nur dann Bestand haben, wenn sich die Gesellschaftsbeteiligung nach dem Tod des Gesellschafters überhaupt im Nachlass befindet. Daher hat der Berater zunächst die gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Rahmenbedingungen zu klären.

Bei einer rechtsfähigen GbR führt der Tod eines Gesellschafters gemäß § 723 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu dessen Ausscheiden mit der Folge der Fortsetzung der Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern. Der Tod eines OHG-Gesellschafters führt gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 HGB ebenso zum Ausscheiden des Gesellschafters und zur Fortsetzung der Gesellschaft mit den verbleibenden Gesellschaftern. Beim Tod des Kommanditisten wird die Gesellschaft hingegen gemäß § 177 HGB mit dessen Erben fortgesetzt.

Kommt es zu einem gesetzlich vorgesehenen Ausscheiden des Gesellschafters, bedarf es einer gesellschaftsvertraglichen Korrektur, um die Vererblichkeit der Gesellschaftsbeteiligung herzustellen. Üblich ist dabei die Vereinbarung sogenannter Nachfolgeklauseln, die die Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben (einfache Nachfolgeklausel) oder nur mit den Erben, die besondere Qualifikationen bzw. Eigenschaften aufweisen (qualifizierte Nachfolgeklausel) vorsehen. In diesen Fällen ist der Personengesellschaftsanteil Bestandteil des Nachlasses. Er kann grundsätzlich Gegenstand einer Testamentsvollstreckung sein.

Kommt es hingegen zu einer Fortsetzung der Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern unter Ausschluss der Vererblichkeit der Gesellschaftsbeteiligung, wird in den meisten Fällen ein Abfindungsanspruch in den Nachlass fallen. Der Testamentsvollstrecker kann in diesen Fällen nur die Abfindungs- und Auseinandersetzungsansprüche geltend machen, ohne dass sich die Testamentsvollstreckung auf den Gesellschaftsanteil selbst erstreckt. Gesellschaftsrechtliche Besonderheiten sind dabei nicht zu berücksichtigen (Mayer/Bonefeld/Tanck/Weidlich, Testamentsvollstreckung, § 19 Rn. 31).

Gelegentlich sind auch sog. rechtsgeschäftliche Nachfolgeklauseln vereinbart, die zu einer Nachfolge in die Gesellschaftsbeteiligung außerhalb des Erbrechts führen. Hier bestimmt bereits der Gesellschaftsvertrag den Nachfolger. Dogmatisch handelt es sich dabei um ein aufschiebend auf den Todesfall bedingtes Verfügungsgeschäft und damit um eine Anteilsübertragung unter Lebenden (BGH NJW 1959, 1433). Da die Gesellschaftsbeteiligung hier nicht in den Nachlass fällt, kann sie auch nicht Gegenstand einer Testamentsvollstreckung sein. Gleiches gilt bei Eintrittsklauseln. Diese stellen eine gesellschaftsrechtliche Vereinbarung dar, wonach Erben oder Dritte das Recht erhalten, beim Tod des Gesellschafters in die Gesellschaft einzutreten. In diesen Fällen wird der Eintrittsberechtigte nicht kraft Erbrechts, sondern infolge der Wahrnehmung seines Eintrittsrechts Gesellschafter.

Die Abwicklungsvollstreckung stellt den gesetzlichen Regelfall der Testamentsvollstreckung dar. Ist in einer Verfügung von Todes wegen schlicht Testamentsvollstreckung angeordnet, ohne weitere Einzelheiten festzulegen, ist im Zweifel die Abwicklungsvollstreckung gemäß § 2203 BGB gemeint (Grüneberg/Weidlich, § 2203 Rn. 1).

Grundsätzlich ist die Abwicklungsvollstreckung am Gesellschaftsanteil eines persönlich haftenden Gesellschafters zugelassen. Die Beteiligung unterliegt dann der Testamentsvollstreckung, sobald und solange dies für die dem Testamentsvollstrecker obliegende Abwicklung notwendig ist. Die Abwicklungstestamentsvollstreckung bedarf nicht der Zustimmung der Mitgesellschafter (Flume, NJW 1988, 163).

Der Unternehmer-Erblasser möchte mit der Anordnung der Testamentsvollstreckung meist erreichen, dass der Testamentsvollstrecker seine Gesellschaftsbeteiligung längerfristig verwaltet. Dafür kommen nur die Verwaltungs- bzw. Dauertestamentsvollstreckung infrage. Die Abgrenzung zwischen diesen beiden Varianten wird in vielen Verfügungen von Todes wegen leider nicht trennscharf vorgenommen.

Hier tritt das oben dargestellte Spannungsverhältnis zwischen Erbrecht und Gesellschaftsrecht besonders zutage. Aufgrund der dargestellten Haftungsproblematik und des höchstpersönlichen Charakters der Gesellschafterstellung ist die Verwaltungs- bzw. Dauertestamentsvollstreckung am Anteil eines persönlich haftenden Gesellschafters nach absolut h. M. nicht ohne Weiteres zulässig (BGH 11.4.57, II ZR 182/55, NJW 1957, 1026). Voraussetzung ist stets die Zustimmung der Mitgesellschafter, die im Gesellschaftsvertrag oder nachträglich erfolgen kann (BGH 10.2.77, II ZR 120/75, NJW 1977, 1339). Darüber hinaus bedarf es einer der nachfolgend dargestellten Ersatzlösungen, die ebenso der Zustimmung der Mitgesellschafter bedürfen (MüKoBGB/Zimmermann, § 2205 Rn. 38).

Die Treuhandlösung sieht vor, dass der Testamentsvollstrecker nach außen im eigenen Namen und unter eigener Haftung, im Innenverhältnis jedoch für Rechnung der Erben handelt. Er hält die Gesellschafterstellung treuhänderisch für die Gesellschaftererben, die von diesen auf den Testamentsvollstrecker zu übertragen ist (Mayer/Bonefeld/Tanck/Weidlich, Testamentsvollstreckung, § 19 Rn. 34). Der Erblasser muss daher sicherstellen, dass die Erben die Gesellschaftsbeteiligung auf den Testamentsvollstrecker übertragen. Dafür kommen erbrechtliche Gestaltungsmittel wie insbesondere Auflagen oder durch die Anteilsübertragung bedingte Erbeinsetzungen infrage. Die treuhänderische Übertragung des Gesellschaftsanteils auf den Testamentsvollstrecker führt zum Verlust der Gesellschafterstellung bei den Erben. Der Testamentsvollstrecker verwaltet den Gesellschaftsanteil sodann als Treuhänder.

Beachten Sie | Problematisch an der Treuhandlösung ist der Umstand, dass der Testamentsvollstrecker im Außenverhältnis unbeschränkt persönlich haftet. Zwar hat er im Innenverhältnis einen Freistellungsanspruch gegen den Erben, er trägt jedoch das Ausfallrisiko des Erben.

Die Vollmachtslösung sieht vor, dass der Testamentsvollstrecker im Namen der Gesellschaftererben und als deren Bevollmächtigter handelt. Hier bleiben die Erben Gesellschafter. Sie erteilen dem Testamentsvollstrecker eine Vollmacht zur Ausübung aller Gesellschafterrechte (Bengel/Reimann/Holtz/Röhl/Pauli, Handbuch der Testamentsvollstreckung, § 5 Rn. 191i).

Häufig wünscht der Unternehmer-Erblasser eine von den Erben unabhängige Verwaltung der Gesellschaftsbeteiligung durch den Testamentsvollstrecker. Dazu bedarf es der Erteilung einer während der Dauer der Testamentsvollstreckung unwiderruflichen Vollmacht, die ein Weisungsrecht der Erben im Innenverhältnis ausschließt (MüKoBGB/Zimmermann, § 2205 Rn. 25).

Da eine dem Testamentsvollstrecker in der Verfügung von Todes wegen erteilte, unwiderrufliche Generalvollmacht sittenwidrig ist (BGH 18.6.62, II ZR 99/61, NJW 1962, 1718), ist das erbrechtliche Gestaltungsmittel in der Anordnung einer an die Erben gerichteten Auflage zu sehen, die Vollmacht nicht zu widerrufen und nicht selbst hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung tätig zu werden. Vor dem Hintergrund, dass auch eine die Erben vollständig verdrängende Vollmacht unzulässig ist (Grüneberg/Ellenberger, § 167 Rn. 15), ist besonderes Augenmerk auf effektive letztwillige Sanktionen zu legen.

Im Sinne einer maximalen Effektivität der Testamentsvollstreckung am Personengesellschaftsanteil ist es zulässig, dem Testamentsvollstrecker selbst die Wahl zu überlassen, ob er nach der Vollmachtslösung oder nach der Treuhandlösung agieren möchte. Dazu nachfolgender Formulierungsvorschlag (nach Scherer/Lorz, MAH Erbrecht, § 19 Rn. 270):

Schließlich wird gelegentlich auch die sogenannte Weisungsgeberlösung empfohlen. Hier gibt der Testamentsvollstrecker die Gesellschaftsbeteiligung gemäß § 2217 BGB frei. Im Innenverhältnis gegenüber den Erben behält er sich die Entscheidungsbefugnis vor und übt Weisungsrechte aus (Kössinger/Najdecki/Zintl/R. Kössinger/Zintl, § 15 Rn. 123). Dazu muss der Testamentsvollstrecker entweder durch den Erblasser selbst ermächtigt werden oder sich mit den Erben einigen (Staudinger/Dutta, § 2205 Rn. 157).

Beachten Sie | Die Weisungsgeberlösung ist problematisch, da die Freigabe von Nachlassgegenständen gemäß § 2217 Abs. 1 S. 2 BGB zum Erlöschen des Verwaltungsrechts des Testamentsvollstreckers führt. Dadurch können Eigengläubiger der Erben auf die Gesellschaftsbeteiligung zugreifen, was eine zum Schadenersatz verpflichtende Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers bedeuten kann (Bengel/Reimann/Holtz/Röhl/Pauli, Handbuch der Testamentsvollstreckung, § 5 Rn. 191n).

Die vorstehenden Ersatzkonstruktionen bedürfen wie ausgeführt der Zustimmung der Mitgesellschafter. Ohne Zustimmung der Mitgesellschafter und/oder Anordnung einer Ersatzlösung ist die Testamentsvollstreckung an der sog. Außenseite der Gesellschaftsbeteiligung zulässig (BGH 12.1.1998, II ZR 23-97, NJW 1998, 1313). Darunter versteht man die mit der Gesellschaftsbeteiligung verbundenen Vermögensrechte wie insbesondere die laufenden Gewinnansprüche und einen künftigen Auseinandersetzungsanspruch (Bengel/Reimann/Holtz/Röhl/Pauli, Handbuch der Testamentsvollstreckung, § 5 Rn. 161). Hingegen betrifft die Innenseite der Beteiligung die höchstpersönlichen Mitgliedschaftsrechte wie das Stimmrecht, das Recht auf Teilnahme an Gesellschafterversammlungen, das Recht auf Vertretung und Geschäftsführung und das Informationsrecht des Gesellschafters (Bengel/Reimann/Holtz/Röhl/Pauli, Handbuch der Testamentsvollstreckung, § 5 Rn. 161).

In der Praxis sind die Grenzen zwischen der Innen- und der Außenseite der Beteiligung oftmals kaum erkennbar, weshalb der Erblasser sicherheitshalber stets auf die dargestellten Ersatzkonstruktionen zurückgreifen sollte.

Deutlich einfacher ist die Anordnung der Testamentsvollstreckung an einem Kommanditanteil. Denn die Zulässigkeit einer die gesamte Kommanditistenstellung erfassenden Testamentsvollstreckung, die sowohl die Innen- als auch die Außenseite der Kommanditbeteiligung betrifft, ist höchstrichterlich bestätigt (BGH 3.7.89, II ZB 1/89, NJW 1989, 3152; BGH 13.5.14, II ZR 250/12, NZG 14, 945).

Die erbrechtlichen Einschränkungen der Testamentsvollstreckung wie insbesondere das Verbot der unentgeltlichen Verfügung gemäß § 2205 S. 3 BGB und die auf den Nachlass beschränkte Verpflichtungsbefugnis gemäß § 2206 BGB sind jedoch auch bei der Testamentsvollstreckung am Kommanditanteil zu beachten (Bengel/Reimann/Holtz/Röhl/Pauli, Handbuch der Testamentsvollstreckung, § 5 Rn. 199a). Auch bei der Testamentsvollstreckung am Kommanditanteil müssen alle Gesellschafter der Testamentsvollstreckung zustimmen, entweder im Gesellschaftsvertrag oder nachträglich (ad hoc; BGH 25.2.85, II ZR 130/84, NJW 1985, 1953).

Weiter ist zu beachten, dass der Testamentsvollstrecker der Zustimmung der Erben bedarf, wenn einzelne Maßnahmen zu einer persönlichen Haftung des Kommanditisten-Erben führen. Dies gilt insbesondere für Maßnahmen, die zu einem Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB führen, und für Beschlüsse, die eine Erhöhung der Hafteinlage betreffen (Bengel/Reimann/Holtz/Röhl/Pauli, Handbuch der Testamentsvollstreckung, § 5 Rn. 204). Da sich auch hier Abgrenzungsschwierigkeiten in der praktischen Abwicklung nicht vermeiden lassen, empfehlen sich ausdrückliche testamentarische Anordnungen, die eine Erweiterung der Rechte des Testamentsvollstreckers vorsehen. Hat der Erblasser dies versäumt, sollte sich der Testamentsvollstrecker zur Vermeidung von Haftungsrisiken mit den Erben abstimmen.

Eine Dauertestamentsvollstreckung und/oder Verwaltungsvollstreckung an Anteilen persönlich haftender Gesellschafter ist nur möglich, wenn der Erblasser auf die oben dargestellten Ersatzkonstruktionen zugreift. Da sich die Weisungsgeberlösung aufgrund der erforderlichen Freigabe der Gesellschaftsbeteiligung durch den Testamentsvollstrecker nicht empfehlen lässt, kommt es vor allem auf die Vollmachts- und die Treuhandlösung an. Bei der Vollmachtslösung ist die Erteilung der Vollmacht an den Testamentsvollstrecker nicht immer einfach durchzusetzen. Die Treuhandlösung ist aufgrund der damit verbundenen persönlichen Haftung des Testamentsvollstreckers im Außenverhältnis oftmals nicht erwünscht.

Sicherer und besser ist es in den meisten Fällen, wenn der Erblasser, der die Anordnung der Testamentsvollstreckung beabsichtigt, bereits zu Lebzeiten eine Umwandlung in eine „testamentsvollstreckerfreundliche“ Rechtsform wie eine GmbH oder eine GmbH & Co. KG durchführt. Alternativ kommen an den Testamentsvollstrecker gerichtete testamentarische Anordnungen infrage, das Unternehmen in eine solche Rechtsform umzuwandeln.

Im Hinblick auf die grundsätzlich unproblematische Testamentsvollstreckung an einem Kommanditanteil kann für den Fall des Todes eines persönlich haftenden Gesellschafters auch die Umwandlung seiner Beteiligung in eine Kommanditbeteiligung gesellschaftsvertraglich vereinbart und hierfür Testamentsvollstreckung angeordnet werden. Dies kann mit einem Anspruch des Erben auf Rückumwandlung in eine vollhaftende Beteiligung nach Beendigung der Testamentsvollstreckung verbunden werden (Kössinger/Najdecki/Zintl/R. Kössinger/Zintl, § 15 Rn. 137).