Verwirkung des Anspruchs auf Testamentsvollstreckervergütung

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Rückzahlung der von diesem aus dem Nachlass entnommenen Testamentsvollstreckervergütung in Anspruch. Den Anspruch hat er damit begründet, dass der Beklagte nicht wirksam als Testamentsvollstrecker bestellt worden sei. Das LG hat der Klage in vollem Umfange stattgegeben, mit der Begründung, der Beklagte habe die Testamentsvollstreckervergütung ohne rechtlichen Grund erlangt, da er wegen Verstoßes gegen die §§ 7 Nr. 1, 27 BeurkG nicht wirksam zum Testamentsvollstrecker bestellt worden sei. Der Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt und die Aufhebung des landgerichtlichen Urteils beantragt.

Das OLG München hat dem Beklagten aufgegeben, für die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens 10.000 EUR sowie weitere 17.000 EUR zu zahlen. Diese beiden Beträge hat der Beklagte dem Nachlass entnommen und an die Gerichtskasse überwiesen. Der Kläger hat alsdann vorgetragen, dass der Beklagte seinen Vergütungsanspruch bereits dadurch verwirkt habe, dass er die von ihm persönlich geforderten Vorschüsse aus dem Nachlass entnommen habe. Das OLG München hat die Berufung zurückgewiesen. Der Kläger sei auch bei Anordnung der Testamentsvollstreckung hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung der Vergütung prozessführungsbefugt. Der Beklagte sei an der Prozessführung insoweit gehindert, weil gegen ihn persönlich der auf § 812 Abs. 1 S. 1 BGB gestützte Anspruch geltend gemacht werde.

Zwar verstoße die Ernennung des Testamentsvollstreckers nicht gegen die §§ 7, 27 BeurkG, denn der Beklagte habe nicht seine eigene Ernennung beurkundet. In der Urkunde sei lediglich auf eine eigenhändige Verfügung der Ehegatten, in der diese den Beklagten bezeichnet habe, Bezug genommen worden. Der Beklagte habe jedoch die ihm zustehende Vergütung in voller Höhe verwirkt. Eine Verwirkung des Anspruches des Testamentsvollstreckers auf Vergütung (§ 242 BGB) sei (nur) anzunehmen, wenn dieser in besonders schwerwiegender Weise vorsätzlich oder grob fahrlässig gegen seine Amtspflichten verstoßen habe.

Dies sei der Fall, da der Testamentsvollstrecker – wie er selbst eingeräumt habe – die Kostenvorschüsse im vorliegenden Verfahren, die von ihm als beweisbelastete Partei eingefordert worden seien, aus dem Nachlass entnommen habe, obwohl er persönlich für diese Kosten aufzukommen gehabt habe. Diese schwerwiegende Pflichtverletzung habe er wiederholt begangen. Auch die „vorläufige“ Rückzahlung dieser Beträge an den Nachlass könne ihn nicht entlasten.