Die lenkende Ausschlagung nach der neuesten Rechtsprechung des BGH

Im Falle einer Ausschlagung fällt die Erbschaft sodann demjenigen an, welcher berufen sein würde, wenn der Ausschlagende zur Zeit des Erbfalls nicht gelebt hätte (§ 1953 Abs. 2 Hs. 1 BGB). Wie sieht es aber aus, wenn das Lenkungsziel der Ausschlagung verfehlt wird? Besteht für den Ausschlagenden die Möglichkeit, seine Anfechtung wegen Irrtum anzufechten?

Der BGH (23.3.23, IV ZB 12/22, DNotZ 23, 539) klärt die Frage dahin gehend, dass das Fehlschlagen der lenkenden Ausschlagung nicht zu einer Anfechtung nach § 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB berechtigt, sondern es sich dabei nur um einen unbeachtlichen Motivirrtum handelt. Mit dieser Entscheidung stellt sich der BGH gegen eine zunehmend anfechtungsfreundlichere Rechtsprechung der Obergerichte der letzten Jahre bei der sogenannten lenkenden Ausschlagung (vgl. OLG Düsseldorf ZEV 18, 85; OLG Brandenburg FGPrax 22, 225).

Nach dem BGH kann ein Inhaltsirrtum zwar auch darin liegen, dass der Erklärende über Rechtsfolgen seiner Willenserklärung irrt, weil das Rechtsgeschäft nicht nur die von ihm erstrebten Rechtswirkungen erzeugt, sondern auch solche, die sich davon unterscheiden. Ein derartiger Rechtsirrtum berechtige aber nur dann zur Anfechtung, wenn das vorgenommene Rechtsgeschäft wesentlich andere als die beabsichtigten Wirkungen erzeugt. Dagegen sei der nicht erkannte Eintritt zusätzlicher oder mittelbarer Rechtswirkungen, die zu den gewollten und eingetretenen Rechtsfolgen hinzutreten, kein Irrtum über den Inhalt der Erklärung mehr, sondern ein unbeachtlicher Motivirrtum. Eine Anfechtung scheide im vom BGH entschiedenen Fall aus, da die unmittelbare Wirkung der Ausschlagung nur der Verlust der Erbenstellung an eine andere Person sei, nicht aber, dass anstelle des Ausschlagenden ein bestimmter Dritter Erbe werden soll.

Zu einer Falschbeurteilung kann auch das Steuersparmodell des § 1948 BGB führen. § 1948 BGB eröffnet die Möglichkeit, als testamentarischer Erbe auszuschlagen und als gesetzlicher Erbe die Erbschaft anzunehmen. Vor allem beim Berliner Testament können damit u. U. die Freibeträge der Kinder als gesetzliche Erben nutzbar gemacht werden. Dies setzt aber voraus, dass sich aus dem betreffenden Testament keine Ersatzerbfolge ergibt, die der gesetzlichen Erbfolge vorgehen würde. Das OLG Brandenburg (14.2.23, 3 W 60/22, MittBayNot 23, 502) und andere (siehe Keim, ZEV 20, 393, 395) neigen jedoch dazu, jedenfalls die bindend gewordene Schlusserbeneinsetzung als stillschweigende Ersatzerbeneinsetzung anzusehen, wofür auch die Regelung des § 2097 BGB spricht.

Führt die Ausschlagung, wie im Fall des OLG Brandenburg, nicht zur gesetzlichen Erbfolge, sondern zur Alleinerbenstellung des Kindes, so kann unter Zugrundelegung der oben zitierten BGH-Entscheidung (23.3.23, IV ZB 12/22, DNotZ 23, 539) auch dieses fehlgeschlagene Ausschlagungsziel nicht mehr durch eine Anfechtung der Ausschlagungserklärung korrigiert werden. Soweit die Ehegatten in Zugewinngemeinschaft gelebt haben, würde der Ehefrau aufgrund der Regelung des § 1371 Abs. 3 BGB neben dem Zugewinnausgleich zumindest noch der (kleine) Pflichtteil zustehen. Soweit die Ehegatten durch Ehevertrag einen anderen Güterstand vereinbart haben, wäre auch dieser mit Ausnahme von Pflichtteilsergänzungsansprüchen, § 2325 ff. BGB, und Ansprüchen nach § 2305 BGB verloren.

Zur Vermeidung von Fehlverläufen empfiehlt es sich daher in der gestaltenden Rechtspraxis, insoweit eine ausdrückliche und auf den Einzelfall bezogene Regelung hinsichtlich der Ersatzerbfolge zu treffen.

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob diesem Problem ggf. dadurch begegnet werden kann, dass die Ausschlagung unter Bedingung des Eintritts der angestrebten mittelbaren Rechtsfolge erfolgt. Auf den ersten Blick könnte man meinen, dass eine solche Bedingung gegen § 1947 BGB verstößt. § 1947 BGB verbietet jedenfalls rechtsgeschäftliche Bedingungen i. S. d. § 158 BGB. Die Wirkungen von Annahme und Ausschlagung können daher nicht von dem Eintritt eines künftigen ungewissen Ereignisses abhängig gemacht werden.

Problematisch sind die Fälle, in denen die Annahme und die Ausschlagung von einem vergangenen oder gegenwärtigen Ereignis abhängig gemacht werden soll, der Eintritt dieses Ereignisses für den Erklärenden aber in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht subjektiv ungewiss ist. Derartige Bedingungen fallen nicht unter § 158 BGB, da es an einem ungewissen künftigen Ereignis fehlt. Ob sie gleichwohl (analog) § 1947 BGB unzulässig sind, ist nicht abschließend geklärt. Gegen die Zulässigkeit einer Gegenwartsbedingung spricht, dass auch sie zu einer Ungewissheit des Rechtsverkehrs über die Person des endgültigen Erben führen kann. Bei ihrer Verwendung steht allerdings objektiv fest, ob ausgeschlagen oder angenommen wurde. Sie führt daher nicht zu einem Schwebezustand wie eine Bedingung i. S. d. § 158 BGB und sollte daher zugelassen werden.

Der BGH selbst geht in seiner o. g. Entscheidung offensichtlich davon aus, dass eine solche bedingte Erbausschlagung gemäß § 1947 BGB zur Unwirksamkeit der Ausschlagung führen würde. Er führt in dem Fall dazu aus: „Da die Erwartung des Beteiligten zu 2, dass der Nachlass in vollem Umfang an die Beteiligte zu 1 fallen werde, keinen Niederschlag in der Ausschlagungserklärung gefunden hat, liegt darin keine Bedingung im Rechtssinne, die gemäß § 1947 BGB die Unwirksamkeit der Ausschlagung zur Folge hätte (m. w. N.).

Eine Erbschaftsausschlagung führt oft dazu, dass minderjährige Kinder des Ausschlagenden als Ersatzerben an dessen Stelle treten. Aus diesem Grund kommt es häufig zu einer „Doppelausschlagung“, bei der die Erbschaft zugleich auch für diese minderjährigen Ersatzerben mit ausgeschlagen wird.

Eltern benötigen zur Ausschlagung für ihr minderjähriges Kind grds. ebenfalls eine familiengerichtliche Genehmigung (§ 1643 Abs. 1 BGB). Für Eltern normiert § 1643 Abs. 3 S. 1 BGB indes eine wichtige, in ihrer praktischen Anwendung aber nicht unproblematische Ausnahmeregelung: Tritt der Anfall der Erbschaft an das Kind erst infolge der Ausschlagung eines Elternteils ein, der das Kind allein oder gemeinsam mit dem anderen Elternteil vertritt, ist die Genehmigung nur erforderlich, wenn dieser neben dem Kind berufen war.

Fraglich ist, ob dies entgegen dem Wortlaut des § 1643 Abs. 3 S. 1 BGB einer Genehmigung des Familiengerichts bedarf, wenn der Nachlass werthaltig ist. Von der bisherigen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte wird dies in bestimmten Fällen bejaht, in anderen nicht. Dies führt zu teilweise wenig überzeugenden Ergebnissen. In diesem Kontext ist nun eine neue BGH-Entscheidung ergangen.

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hinterließ eine Erblasserin einen Nachlass von rund 1.256.000 EUR. Laut Testament war ihr Ehemann Alleinerbe, die beiden gemeinsamen Kinder waren als Ersatzerben eingesetzt. Zum Zeitpunkt des Todes der Erblasserin war die Ehefrau eines der Kinder schwanger. Um eine hohe Erbschaftsteuerbelastung zu vermeiden, schlugen der Ehemann und die beiden Kinder das Erbe aus. Der Sohn erklärte die Ausschlagung auch für sein ungeborenes Kind. Ziel war es, die gesetzliche Erbfolge eintreten zu lassen, um die Erbschaftsteuer auf den Ehemann und die beiden Kinder zu verteilen.

Das Nachlassgericht wies den Sohn an, eine familiengerichtliche Genehmigung für die Ausschlagung des Erbes für sein ungeborenes Kind einzuholen. Das Familiengericht verweigerte jedoch die Genehmigung, da das Kind einen erheblichen wirtschaftlichen Vorteil durch das Erbe erwarten würde. Infolgedessen lehnte das Nachlassgericht die Erteilung eines Europäischen Nachlasszeugnisses auf Grundlage der gesetzlichen Erbfolge ab. Das OLG bestätigte diese Entscheidung und argumentierte, eine teleologische Reduktion des § 1643 Abs. 3 S. 1 BGB sei erforderlich, um einen Interessenkonflikt zu vermeiden.

Der BGH (4.9.24, IV ZB 37/23, Abruf-Nr. 244075) hob die Entscheidung des OLG auf und entschied, dass für die Ausschlagung des Erbes durch die Eltern für ihr ungeborenes Kind keine familiengerichtliche Genehmigung erforderlich ist. Dies gelte auch im Fall einer sogenannten „lenkenden Ausschlagung“, bei der die Eltern sodann durch den Eintritt der gesetzlichen Erbfolge selbst zu Erben werden. Der BGH stützt sich dabei im Wesentlichen auf folgende Erwägungen:

Der BGH sah keinen Anlass für eine teleologische Reduktion des § 1643 Abs. 3 S. 1 BGB. Der Gesetzgeber habe sich bewusst gegen ein Genehmigungserfordernis in Fällen der hier in Rede stehenden Art entschieden. Auch im Rahmen der am 1.1.23 in Kraft getretenen Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts wurde die bis dahin geltende Vorschrift des § 1643 Abs. 2 S. 2 BGB a. F. inhaltlich unverändert in § 1643 Abs. 3 S. 1 BGB übernommen. Eine vom Normtext abweichende Beurteilung würde aus Sicht des BGH die Rechtssicherheit gefährden.

Der BGH betont darüber hinaus, dass der Minderjährige auch ohne Genehmigungserfordernis hinreichend geschützt sei. Die in § 1629 Abs. 1 S. 2 BGB geregelte Gesamtvertretung der Kinder durch beide Eltern diene der Wahrung der Kindesinteressen.

Der BGH stellte zudem fest, dass der minderjährige Ersatzerbe in dem Fall durch den Eintritt der gesetzlichen Erbfolge keine rechtliche oder wirtschaftliche Benachteiligung gegenüber der erbvertraglichen Regelung erfährt. Denn dem Ersatzerben stand kein Erbanwartschaftsrecht zu. Er sei nur Erbe geworden, weil sein Vater sowie gleichzeitig seine Tante und vorher der Großvater zuvor für sich einen allein ihnen zustehenden Erbteil ausgeschlagen haben, um eine hohe Erbschaftsteuerbelastung zu verhindern und das Nachlassvermögen möglichst in der Familie zu erhalten. Ohne deren Ausschlagung wäre die Ersatzerbfolge nicht eingetreten.

Die Entscheidung berücksichtigt auch den mutmaßlichen Willen der Erblasser. Denn der wirtschaftliche Gehalt der Erbschaft komme – wegen der nicht eintretenden Steuerbelastung möglicherweise sogar in verbesserter Form – nicht einer anderen, nicht im Erbvertrag genannten Person, zugute, sondern aufgrund des Eintritts der gesetzlichen Erbfolge mit unterschiedlichen Anteilen den Beteiligten zu 1 bis 3 als im Erbvertrag bedachten Allein- und Schlusserben.

Noch weiter geht eine Entscheidung des OLG Hamm (28.6.18, II-11-WF 112/18, MittBayNot 19, 362). Dies lehnte es entgegen einer vielfach in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt a. M., NJW 55, 466) und der Literatur (MüKo/Huber, BGB, 7. Aufl., § 1643 Rn. 7, 23 ff.) vertretenen Auffassung ab, im Wege einer teleologischen Reduktion von § 1643 Abs. 2 S. 2 BGB die Genehmigungspflicht auf Fälle auszudehnen, in denen ein Elternteil die testamentarische Erbschaft für sich und sein Kind ausschlägt, um den gesetzlichen Erbgang zu ermöglichen, bei welchem er selbst und weitere Verwandte, nicht jedoch sein Kind, als Erben zum Zuge kommen (sog. lenkende Ausschlagung). Der Senat schließt sich für diesen Fall der Gegenmeinung in der Literatur (z. B. Sagmeister, ZEV 12, 121, 124) und der Rechtsprechung (OLG Frankfurt a. M., FamRZ 12, 664; OLG Köln, DNotZ 12, 855) an.

Ebenfalls das OLG Hamm (4.5.20, 13 WF 66/20, NJW-RR 20, 837) hatte sich mit einem deutsch-polnischen Fall zu befassen. In Polen ist die Sachlage eine andere: Im Fall der Erbausschlagung von Minderjährigen durch ihren gesetzlichen Vertreter ist nach dem polnischen Recht vorab eine Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes erforderlich (Art. 101 § 3 des Familien- und Vormundschaftsgesetzbuches der Republik Polen).

Die Ausschlagung einer in Polen angefallenen Erbschaft durch ein in Deutschland lebendes minderjähriges Kind, vertreten durch seine Eltern, bedarf nach dem OLG Hamm auch dann – formell – der familiengerichtlichen Genehmigung, wenn das Kind nur aufgrund der Erbausschlagung der Eltern Erbe geworden wäre. Das beruht neben der auf Art. 15 Abs. 1 KSÜ beruhenden Anwendung des § 1643 Abs. 1 und 2 BGB auf der nach Art. 15 Abs. 2 KSÜ gebotenen Berücksichtigung – nicht Anwendung – des Art. 101 § 3 des Familien- und Vormundschaftsgesetzbuchs der Republik Polen. Im gleichen Sinne hat das OLG Saarbrücken (5.5.20, 6 UF 58/20, ErbR 21, 58) entschieden.