So gelingt eine zielführende Bestimmung von Ersatzerben

Nach der Legaldefinition des § 2096 BGB kann ein Ersatzerbe vom Erblasser für den Fall eingesetzt werden, dass ein Erbe vor oder nach dem Erbfall wegfällt. Die Bestimmung eines Ersatzerben wird in der Praxis bei eigenhändigen Testamenten oft mit der Anordnung der Vor- und Nacherbschaft verwechselt. Dann ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln, was der Erblasser tatsächlich gewollt hat. Eine eindeutige Verwendung der Begriffe kann dies vermeiden.

Außerdem wird in der Praxis die Bedeutung der Bestimmung eines Ersatzerben oftmals vernachlässigt, weil der Erblasser nicht daran denkt, dass ein eingesetzter Erbe vor oder nach dem Erbfall wegfallen kann. Die Folge eines solchen Wegfalls bedeutet, dass bei Miterben Anwachsung (§ 2094 BGB) eintritt und ansonsten die gesetzliche Erbfolge (§§ 1924 ff. BGB) zur Anwendung kommt (Ausnahme: es handelt sich bei dem eingesetzten und weggefallenen Erben um einen seiner Abkömmlinge, § 2069 BGB). Will der Erblasser dies verhindern, muss er einen oder mehrere Ersatzerben bestimmen.

Ersatzerben werden durch eine Verfügung von Todes wegen (Testament oder Erbvertrag) bestimmt. In der Bestimmung des Umfangs der Ersatzerbschaft ist der Erblasser frei (Staudinger/Otte, BGB, 2016, § 2096 Rn. 8), so kann er z. B.

Für eine vorausschauende Nachlassplanung ist es wichtig, sich die möglichen Optionen eines Wegfalls von Erben vor Augen zu führen, um auf dieser Basis zielführend im Sinne des Erblasserwillens Ersatzerben bestimmen zu können. Die folgende Checkliste hilft dabei:

Ist der zunächst berufene Erbe vor dem Erbfall weggefallen, so tritt der Ersatzerbe sofort mit dem Erbfall an seine Stelle. Im Unterschied zur Nacherbschaft darf der zunächst berufene Erbe nicht Erbe geworden sein. Wurde der zunächst Berufene unter einer aufschiebenden Bedingung eingesetzt, deren Ausfall beim Tod des Erblassers schon feststeht, tritt der Ersatzerbe mit dem Erbfall ein, sofern nicht auch seine Berufung aufschiebend bedingt und die Bedingung noch nicht eingetreten ist (MüKo, BGB, 9. Aufl., § 2096 Rn. 9).

Ein dem Erben zugewendetes Vorausvermächtnis (§ 2150 BGB) fällt dem Ersatzerben nur dann an, wenn der zunächst Berufene auch als Vermächtnisnehmer wegfällt und eine ausdrückliche oder stillschweigende Ersatzberufung des Ersatzerben auch hinsichtlich des Vermächtnisses (§ 2190 BGB) vorliegt (vgl. OLG Kiel OLGE 34, 283).

Der Voraus des Ehegatten (§ 1932 BGB) steht als solcher dem Ersatzerben nicht zu, da dieser nicht die persönlichen Voraussetzungen des § 1932 BGB erfüllt (Grüneberg/Weidlich, BGB, 82. Aufl., § 2096 Rn. 7).

Hat der Erblasser einen seiner Abkömmlinge bedacht und fällt dieser nach der Errichtung des Testaments weg, so ist im Zweifel anzunehmen, dass dessen Abkömmlinge insoweit bedacht sind, als sie bei der gesetzlichen Erbfolge an dessen Stelle treten würden (§ 2069 BGB). Diese Auslegungsregel, bei der Abkömmlinge des erstberufenen Erben als „Ersatzerben“ bei dessen Wegfall an seine Stelle treten, ist auf andere Personen als Abkömmlinge wie z. B. nahe Verwandte oder sonst nahestehende Personen nicht anwendbar (Grüneberg/Weidlich, a. a. O., § 2069 Rn. 8).

Ist in solchen Fällen ein Ersatzerbe nicht ausdrücklich bestimmt, kann die Verfügung von Todes wegen lückenhaft und im Wege der ergänzenden Auslegung auszulegen sein (vgl. OLG München FamRZ 16, 2154; KG ZEV 20, 485; OLG Düsseldorf ZEV 18, 140; vgl. Kroiß ZErb 23, 321, 328). Dies setzt voraus, dass sich im Testament ein Anhalt dafür findet, dass der Erblasser hypothetisch die Einsetzung bestimmter Ersatzerben gewollt hätte.

Die Andeutungstheorie begrenzt allerdings die Möglichkeiten der ergänzenden Testamentsauslegung. Nach allgemeiner Meinung muss der im Wege der Auslegung gefundene Wille des Erblassers einen, wenn auch nur geringfügigen Niederschlag in der letztwilligen Verfügung gefunden haben (vgl. Kroiß ZErb 23, 321, 323). Die Rechtsprechung geht aber davon aus, dass die erforderliche Andeutung meist schon in der Berufung des zunächst eingesetzten Erben liegt (vgl. KG ZEV 21, 756 und ZEV 20, 485). Diese Annahme ist sehr weitgehend und eröffnet vielfach das Tor zur hypothetischen Willenserforschung. Der hypothetische Wille des Erblassers ist dann aus den Gesamtumständen zu erschließen und diesem Willen ist Geltung zu verschaffen. Näheres kann nur der Einzelfall erschließen.