Das Vor- und Nachvermächtnis sowie das Untervermächtnis in der erbrechtlichen Praxis

Durch ein Nachvermächtnis wird eine zeitlich gestaffelte Steuerung des Vermögensflusses bewirkt. Ein Nachvermächtnis liegt nach § 2191 BGB vor, wenn der Gegenstand eines Vermächtnisses, das zunächst einem anderen, dem Vorvermächtnisnehmer, angefallen ist, von einem bestimmten Zeitpunkt oder Ereignis an einem Dritten, dem Nachvermächtnisnehmer, zugewendet wird. Das Nachvermächtnis ist abzugrenzen vom Nießbrauchsvermächtnis, vom Vorausvermächtnis, dem Ersatzvermächtnis, und dem aufschiebend bedingten Erwerb eines neuen Nießbrauchsrechts.

Beim Nachvermächtnis erfolgt die Zuwendung dergestalt, dass zunächst der erste Vermächtnisnehmer (Vorvermächtnisnehmer) den Gegenstand erhält. Bei Eintritt des vom Erblasser bestimmten Zeitpunkts bzw. Ereignisses muss der Vorvermächtnisnehmer diesen Gegenstand (und keinen anderen) dann an den zweiten Vermächtnisnehmer (Nachvermächtnisnehmer) herausgeben (§ 2191 Abs. 1 BGB). Das Prinzip der dinglichen Surrogation der Vor- und Nacherbschaft gemäß § 2111 BGB gilt für das Nachvermächtnis nicht (§ 2191 Abs. 2 BGB). Auf das Nachvermächtnis sind im Übrigen die für die Nacherbschaft geltenden Vorschriften in §§ 2102 ff. BGB entsprechend anzuwenden (§ 2191 Abs. 2 BGB), sodass der Nachvermächtnisfall im Zweifel mit dem Tod des Vorvermächtnisnehmers eintritt (§ 2191 Abs. 2 i. V. m. § 2106 Abs. 1 BGB).

Der Nachvermächtnisnehmer erwirbt mit Eintritt des Nachvermächtnisfalls – anders als der Nacherbe bei der Nacherbfolge – nicht den Vermächtnisgegenstand selbst, sondern lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Übertragung desselben (§ 2174 BGB). Dieser Anspruch richtet sich gegen den Vorvermächtnisnehmer bzw. dessen Erben. Vor- und Nachvermächtnisnehmer sind daher in Bezug auf ein und denselben Vermächtnisgegenstand verbunden, weshalb das Nachvermächtnis als spezielles Untervermächtnis einzuordnen ist (§ 2186 BGB).

Das Vorvermächtnis eignet sich als Gestaltungsmittel insbesondere auch im Zusammenhang mit einer angeordneten Vor- und Nacherbschaft. Darf der Vorerbe aufgrund des Testaments das im Nachlass vorhandene Geld- und Sparvermögen des Erstversterbenden für sich unter Befreiung von § 2134 BGB verbrauchen, stellt dies nach Ansicht des OLG Karlsruhe (18.1.17, 7 U 189/15, BeckRS 17, 104787) ein Vorausvermächtnis dar.

Das der Vorerbin vermächtnisweise zugewandte Geld- und Sparvermögen ist nach Ansicht des OLG Karlsruhe als Vorausvermächtnis anzusehen, was sich aus dem Wortlaut des Testaments ergebe. Im Umkehrschluss bleibe unverbrauchtes Geld- und Sparvermögen weiterhin der Vorerbmasse zugehörig. Darüber hat die Erbin der Vorerbin Auskunft zu geben. Eine darüber hinausgehende Rechenschaftspflicht (§§ 2030 Abs. 2, 259 BGB) über die „Verwaltung“ dieser Geldanteile durch Vorlage einer geordneten Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben nebst Belegen bestehe jedoch nicht.

In entsprechender Anwendung ist auch die Anordnung eines Nachvermächtnistestamentsvollstreckers – analog dem Nacherbentestamentsvollstrecker (§ 2222 BGB) – zur Wahrnehmung der Rechte und Pflichten des Nachvermächtnisnehmers für die Zeit zwischen dem Erbfall und dem Anfall des Nachvermächtnisses möglich (BFH MittBayNot 14, 197 (198); Bengel NJW 90, 1826, 1829). In einer solchen Konstellation ist zu beachten, dass keine dinglich wirkende Verfügungsbeschränkung beim Vorvermächtnisnehmer besteht (Bengel NJW 90, 1826, 1829; Dieterich NJW 71, 2017; NK-BGB / Kroiß, § 2222 Rn. 5; Staudinger / Dutta, BGB, 2021, § 2222 Rn. 14). Davon zu trennen ist der Fall, in dem der Nachvermächtnisnehmer beschwert ist; hier kann es im Einzelfall sinnvoll sein, einen Testamentsvollstrecker einzusetzen.

Umstritten ist, ob zu den Pflichten des Vermächtnisvollstreckers bei einer reinen Vorvermächtnisvollstreckung auch die Erfüllung des Nachvermächtnisses (§ 2191 BGB) zählt oder nicht. Dies wird man verneinen müssen, denn mit dem Eintritt des Nachvermächtnisfalls endet das Amt des Vorvermächtnisvollstreckers automatisch (Damrau / J. Mayer ZEV 01, 293, 294; Lange DNotZ 18, 804, 809; a. A. Hartmann ZEV 01, 89, 91). Die ausschließliche Vorvermächtnisvollstreckung dient lediglich dazu, den noch nicht fälligen Anspruch des Nachvermächtnisnehmers zu schützen, da der Vorvermächtnisnehmer, anders als der Vorerbe (§ 2113 BGB), während der Dauer des Vorvermächtnisses keinen dinglich wirkenden Verfügungsbeschränkungen unterliegt. Dem Erblasser verbleibt aber die Möglichkeit, eine weitere Testamentsvollstreckung (§ 2203 BGB) anzuordnen, um so eine durchgehende und kontinuitätswahrende Vollstreckung zu gewährleisten (Spall ZEV 02, 5, 6).

Der Vermächtnisnehmer eines beim Tod des Beschwerten fälligen Vermächtnisses erwirbt erbschaftsteuerrechtlich vom Beschwerten. Fällt der erstberufene Vermächtnisnehmer vor Fälligkeit des Vermächtnisses weg, erwirbt der zweitberufene Vermächtnisnehmer ebenfalls vom Beschwerten und nicht vom erstberufenen Vermächtnisnehmer. So hat es der BFH (31.8.21, II R 2/20, Abruf-Nr. 226905) entschieden.

Der BFH entschied, dass das Vermächtnis zu einem Erwerb von Todes wegen (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. 2 ErbStG) führt, wobei die Erbschaftsteuer nach § 9 Abs. 1 Nr. 1. lit. a ErbStG nicht mit dem Eintritt des Erbfalls (im Jahr 1957), sondern erst mit der Fälligkeit entsteht (hier im Jahr 2012). Beim Tod des E hatte N also keinen Erwerb zu versteuern. Dasselbe gilt für die Kinder des N beim Tod ihres Vaters. Denn die Fälligkeit trat erst mit dem Tod der F ein. Im Hinblick auf die Steuerklasse (§ 15 ErbStG) und den Freibetrag (§ 16 ErbStG) stellte sich die Frage, von wem die Kinder das Vermächtnis erworben haben. Die Kinder beantragten die Anwendung der Steuerklasse I für einen Erwerb nach ihrem Vater. Dagegen sprach, dass N das Grundstück nie erworben hat und nicht an seine Kinder weitergeben konnte. Das Finanzamt legte das Verhältnis der Kinder zu F zugrunde und wandte die ungünstige Steuerklasse III an. Darin wurde es vom BFH bestätigt. Das Vermächtnis stellt ein „beim Tod des Beschwerten fälliges Vermächtnis“ i. S. v. § 6 Abs. 4 Alt. 2 ErbStG dar. Die Kinder des N stehen daher einem Nacherben gleich und haben das Vermächtnis als von der beschwerten Erbin F stammend zu versteuern (§ 6 Abs.  2 S. 1 ErbStG). Bei Ausübung des Antragswahlrechts gem. § 6 Abs. 2 S. 2 ErbStG wäre das Verhältnis der Kinder zum Erblasser (E) zugrunde zu legen. Dadurch hätte sich an der Besteuerung nichts geändert, weil der Erwerb vom Großonkel ebenfalls in der Steuerklasse III zu erfassen ist.

Über die Berücksichtigung der Vermächtnislast musste der BFH nicht entscheiden. Insofern gilt: Beim ersten Erbfall konnte die Alleinerbin F die Vermächtnislast nicht bereicherungsmindernd ansetzen (R E 6 S. 4 Hs. 1 ErbStR 2019). Für die Erben der F ist das Vermächtnis jedoch als Nachlassverbindlichkeit nach § 10 Abs. 5 Nr. 1 ErbStG i. V. m. R E 6 S. 4 Hs. 2 ErbStR 2019 abzugsfähig. Vermächtnisse, die beim Tod des Erstversterbenden anfallen, aber erst beim Tod des Letztversterbenden fällig werden, sind als Gestaltungsmittel zur Minderung der Erbschaftsteuerbelastung beim ersten Erbfall insofern nicht geeignet (BeckOK ErbStG / Hinkers, ErbStG § 6 Rn. 92).

Nach § 2147 BGB kann sowohl der Erbe als auch ein Vermächtnisnehmer mit einem Vermächtnis beschwert werden. Wenn der Beschwerte im Testament nicht eindeutig bestimmt ist, geht das Gesetz davon aus, dass im Zweifel der Erbe beschwert ist. Wenn dagegen im Testament ausdrücklich bestimmt wurde, dass der Vermächtnisnehmer seinerseits wieder ein Vermächtnis zu erfüllen hat, spricht man von einem Untervermächtnis (§§ 2147, 2186 BGB).

Dies gilt auch für den Fall, dass der Vermächtnisnehmer mit einer Auflage beschwert ist, die zwar keinen eigenen Leistungsanspruch des Auflagebegünstigten begründet, sondern vielmehr nur die Beschwerung des Vermächtnisnehmers festlegt. In beiden Fällen sieht das Gesetz vor, dass das Untervermächtnis nicht vor dem Zeitpunkt zu befriedigen ist, in dem der Vermächtnisnehmer selbst das ihm zugewendete Vermächtnis erhalten hat. Haupt- und Untervermächtnis müssen wegen des Vermächtnisgegenstandes nicht identisch sein (siehe Musterformulierung).

Die Haftung für die Erfüllung des Untervermächtnisses wird für den Hauptvermächtnisnehmer gemäß § 2187 BGB insoweit begrenzt, als er ein Leistungsverweigerungsrecht für den Fall hat, dass dasjenige, was der Vermächtnisnehmer aus seinem eigenen Hauptvermächtnis erhält, zur Erfüllung des Untervermächtnisses nicht ausreicht. Ebenso wie der Erbe soll der mit einer Auflage oder einem Vermächtnis Beschwerte nicht weiter haften, als das ihm Zugewendete reicht. Auch wenn der Vermächtnisnehmer in Kenntnis der Beschwerungen und einer möglicherweise bestehenden übermäßigen Belastung mit dem Untervermächtnis das Vermächtnis annimmt, ändert dies an der Haftungsbeschränkung nichts. Eine Überbelastung oder Überschuldung des Hauptvermächtnisnehmers kann für den Vermächtnisnehmer sowieso nur durch die Anordnung eines Untervermächtnisses oder einer Auflage eintreten, da er für sonstige Nachlassverbindlichkeiten nicht wie der Erbe haftet.

Wenn infolge der Erfüllung des Untervermächtnisses oder der Auflage der Vermächtnisgegenstand des Hauptvermächtnisses verbraucht wird, muss er sich hier gemäß § 2187 Abs. 3 BGB auf die Bestimmungen des § 1992 BGB berufen. Eine Haftungsbeschränkung wird dadurch bewirkt, dass er das aus dem Hauptvermächtnis Erlangte dem Zweitbedachten zwecks Befriedigung überlässt. Er haftet dann nur wegen seiner Verwaltung und auf Rechnungslegung (§§ 1991, 1978 BGB). Hierbei muss der Hauptvermächtnisnehmer beweisen, dass dasjenige, was er aus dem Vermächtnis zu erhalten hat, von vornherein oder mangels Beitreibungsmöglichkeiten nicht ausreichen wird. Auch eine Inventarerrichtung kann zweckmäßig sein. Wenn der Untervermächtnisnehmer den Hauptvermächtnisnehmer verklagt, muss sich dieser dennoch gemäß § 780 ZPO die beschränkte Haftung vorbehalten und die Haftungsbeschränkung im Falle der Zwangsvollstreckung in andere Gegenstände des Vermächtnisnehmers gemäß §§ 767, 770 oder 785 ZPO geltend machen.

Der Hauptvermächtnisnehmer hat ähnlich wie der Erbe gemäß § 2188 BGB gegenüber dem Vermächtnisnehmer und dem Pflichtteilsberechtigten ein Kürzungsrecht. Der Erbe kann gegenüber dem Hauptvermächtnisnehmer das Vermächtnis nach den §§ 1990 bis 1992, 2187, 2318 Abs. 1, 2322, 2323 ff. BGB sowie § 327 InsO oder gemäß § 70 Lastenausgleichsgesetz verhältnismäßig kürzen. Der insoweit beeinträchtigte Hauptvermächtnisnehmer ist dann nicht verpflichtet, das Untervermächtnis in voller Höhe zu erfüllen. Im Innenverhältnis zwischen Hauptvermächtnisnehmer und Untervermächtnisnehmer oder dem Auflagenbegünstigten ist dann der Hauptvermächtnisnehmer gleichfalls berechtigt, die ihm widerfahrende Kürzung im Verhältnis zwischen Hauptvermächtnis und Untervermächtnis weiterzugeben. Der mit dem Untervermächtnis beschwerte Vermächtnisnehmer kann die Vermächtnisleistung verhältnismäßig kürzen, so, als ob er und der Untervermächtnisnehmer nebeneinander bedacht wären (§ 2188 BGB). Dies gilt auch für den Fall, dass die Zuwendungen des Hauptvermächtnisses für die Erfüllung des Untervermächtnisses noch ausreichen würden.

Wenn der Erblasser diese Rechtsfolge nicht will und hier eine andere Rangfolge anordnen möchte für den Fall, dass es zu Kürzungen kommt, kann der Erblasser anderweitige Regelungen treffen (§ 2189 BGB). Er kann beispielsweise anordnen, dass das Untervermächtnis oder die Auflage Vorrang vor dem Hauptvermächtnisnehmer hat mit der Folge, dass dann das Kürzungsrecht nach § 2188 BGB ausgeschlossen ist.