Fortführung einer Erbengemeinschaft nach dem MoPeG und der Weg zu einer eingetragenen GbR

In der Praxis kommt es häufiger vor, dass aus einer Erbengemeinschaft heraus, die ihrem Wesen nach eigentlich nicht als Dauergemeinschaft, sondern als Liquidationsgemeinschaft ohne eigene Rechtspersönlichkeit angelegt ist, rechtliche Konstruktionen mit dem Ziel entstehen bzw. entwickelt werden, ererbte Vermögenswerte auf unbestimmte Zeit fortzuführen, um hieraus Nutzungen zu ziehen. Dies gilt insbesondere für Immobilien. Ein praxisrelevanter Weg ist die „Umwandlung“ der Erbengemeinschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Zur steuerrechtlichen Akzeptanz einer solchen „Umwandlung“ ist ein aktuelles Urteil des BFH (s. u.) relevant. In gesellschaftsrechtlicher Hinsicht sind hierzu Neuerungen durch das MoPeG zu beachten.

Ist der gemeinsame Wille der Erben, so wie dies der gesetzlichen Intention entspricht, auf die Auseinandersetzung, also die „Versilberung“ des Nachlasses und damit dessen möglichst kurzfristige Auflösung, ausgerichtet, sind grds. keine „formwechselnden“ Rechtskonstruktionen erforderlich. Der rechtliche Status der Erbengemeinschaft kann in solchen Fällen ohne Weiteres beibehalten werden. Diese wird mit der „Verteilung“ der Erbmasse aufgelöst.

Befindet sich eine Immobilie im Nachlass, haben die Erben die Möglichkeit, im Wege der (Teil-)Auseinandersetzung das Eigentum zu Bruchteilen auf Erben zu übertragen. Dies setzt nicht zwingend eine Gesamtauseinandersetzung voraus; erforderlich ist lediglich, dass sich die Erben über den Vermögensgegenstand und dessen Aufteilung einigen. Die Miteigentumsanteile werden im Grundbuch dokumentiert (§ 47 Abs. 1 GBO). Für das Rechtsverhältnis der Bruchteilseigentümer zueinander gelten kraft Gesetzes und ohne weitere Vereinbarung die §§ 741 ff., 1008 ff. BGB. Die gemeinschaftliche Verwaltung des in Bruchteilsgemeinschaft erworbenen Vermögensgegenstands und die laufende Lasten- und Kostentragung sind in §§ 743 bis 745, 748 BGB zweckmäßig geregelt. Vertragliche Vereinbarungen, wie etwa der – weitgehende – Ausschluss auf Aufhebung der Gemeinschaft (§§ 749, 751 S. 2 BGB), sind möglich (§ 1010 Abs. 1 BGB). Da der Miteigentumsanteil an einem Grundeigentum frei vererblich ist (§ 1922 Abs. 1 BGB), kann nicht ausgeschlossen werden, dass Dritte im Erbwege Zugriff erlangen.

Bei der „Umwandlung“ in eine GbR sind verschiedene rechtliche Aspekte zu berücksichtigen.

Miterben können sich auch dahin gehend auseinandersetzen, dass sie zukünftig im Rahmen einer Personengesellschaft einen gemeinsamen Zweck verfolgen wollen (BFH 13.11.74, II R 26/74, BFHE 114, 288); die Auseinandersetzung kann dann in der Weise erfolgen, dass die Erbengemeinschaft (notwendig im Wege der Einzelrechtsübertragung) den gesamten Nachlass in Bruchteilseigentum einer von den (bisherigen) Miterben gebildeten GbR überträgt (vgl. auch Tamoj/Schiemann, ErbR 18, 124, 126).

In zivilrechtlicher Hinsicht bietet die GbR den grundlegenden Vorteil, dass Zerfall und Störungen der Gemeinschaft der Gesellschafter weitestgehend durch vertragliche Gestaltungen ausgeschlossen werden können. Damit wird eine planbare, geordnete und wirtschaftlich optimale Bewirtschaftung bzw. Nutzung gewährleistet. Dies gilt insbesondere für Immobilien, die als gebundenes Vermögen zum einen regelmäßig mit einer mäßigen Liquidität und einer schlechten Teilbarkeit einhergehen. Hierzu gehört es ferner, die Vertretung und Geschäftsführung sowie die Entscheidungsfindung flexibel zu gestalten. Hinzu kommt, dass Ausschließungstatbestände festgeschrieben und Regelungen zur lebzeitigen Übertragung und/oder Vererbung der Gesellschaftsanteile und/oder zum sonstigen Eintritt Dritter verbindlich festgelegt werden können.

Eine „Umwandlung“ in eine GbR kommt regelmäßig nur dann in Betracht, wenn hieraus Steuervorteile entstehen, zumindest aber keine steuerlichen Nachteile erwachsen. Dabei ist Folgendes zu beachten:

Bislang ist – nicht nur in der steuerrechtlichen Praxis – häufig so verfahren worden, dass Erbengemeinschaften sozusagen „konkludent“ in eine GbR überführt wurden, indem bspw. Einkünfte entsprechend deklariert worden sind. Dies hat die Finanzverwaltung regelmäßig so akzeptiert. Bei Streitigkeiten oder im Verkaufsfall stellte sich dann heraus, dass die – vermeintliche – GbR gar nicht Eigentümer der Immobilie ist, die Grundbucheintragung vielmehr noch auf die Erben- oder eine Bruchteilsgemeinschaft lautet. Der BFH hat sich nunmehr in seinem Urteil vom 19.1.23 (IV R 5/19, Abruf-Nr. 234256) vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Besteuerung (s. o. 2. c) bb.) mit der Frage beschäftigt, wann von einem „Übergang“ der Erbengemeinschaft auf eine GbR auszugehen ist. Hiernach hat der BFH folgende Grundsätze aufgestellt, die letztlich im Kern auch zivilrechtlich zu beachten sind:

Nach der bisherigen Rechtslage galt die sog. Außen-GbR als rechtsfähig, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet (BGH 29.1.01, II ZR 331/00, BGHZ 146, 341). Hieraus folgt nach Auffassung des BGH, dass die GbR grundbuchfähig ist, also im Grundbuch selbst unter ihrem Namen als Träger des Eigentums oder beschränkt dinglicher Rechte eingetragen sein kann (BGH 4.12.08, V ZB 74/08, BGHZ 179, 102).

Zur Sicherung des Verkehrsschutzes und der Abwendung von Gefahren schreibt der Gesetzgeber nach § 47 Abs. 2 GBO (§ 15 Abs. 1a, 1b GBVfG) vor, dass eine GbR zwingend immer unter dem Namen ihrer Gesellschafter mit den üblichen Merkmalen, also Vor- und Familienname und Geburtsdatum bzw. Firma und Sitz einzutragen ist, während der Name der GbR optional hinzugefügt werden kann (aber nicht muss).

Zudem ist der im BGB verankerte Gutglaubensschutz vom Gesetzgeber durch Einfügung des § 899a BGB dahin gehend ergänzt worden, dass die im Grundbuch eingetragenen GbR-Gesellschafter als die wahren und alleinigen Gesellschafter der GbR zu vermuten sind, sodass hieraus Rückschlüsse auf die für die GbR handelnden Personen gezogen werden können.

Trotz dieser Regelungen ist die Abwicklung von Immobiliengeschäften mit einer GbR und die Übertragung von GbR-Anteilen, soweit Grundstücke zum Gesellschaftsvermögen gehören, in der Praxis aufwendig. Sicherheit bietet letztlich nur eine Abwicklung über ein Notaranderkonto.

Das „MoPeG“ übernimmt die in der Rechtsprechung entwickelte Unterscheidung zwischen der Außen-GbR und der Innen-GbR. Das BGB erhält ab dem 1.1.24 Regelungen zur rechtsfähigen GbR (§§ 706 bis 739 BGB n. F.) einerseits und zur nicht rechtsfähigen GbR (§§ 740 bis 740c BGB n. F.) andererseits. Für die „Umwandlung“ aus einer Erbengemeinschaft ist dabei nur erstere von Interesse. Gemäß § 705 Abs. 2 BGB n. F. ist eine GbR rechtsfähig, wenn sie nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll. Eine wesentliche Änderung liegt darin, dass gemäß § 713 BGB n. F. die Beiträge der Gesellschafter sowie die für oder durch die GbR erworbenen Rechte und die gegen sie begründeten Verbindlichkeiten Vermögen der Gesellschaft und damit kein Gesamthandsvermögen mehr sind (vgl. §§ 718, 719 BGB). Unverändert gilt die Formfreiheit des Gesellschaftsvertrages (§ 705 Abs. 1 BGB n. F.) und, nunmehr ausdrücklich gesetzlich geregelt, der Grundsatz der „Gestaltungsfreiheit“ (§ 708 BGB n. F.).

Die bislang größte Schwäche der GbR, die fehlende Möglichkeit der Registrierung, wird durch die Regelungen zur eingetragenen GbR (= eGbR) beseitigt. Zentrales Element der Reform ist die Einrichtung eines Gesellschaftsregisters bei dem jeweils zuständigen Gericht, welches mit guten Glauben i. S. d. § 15 HGB ausgestattet ist (§ 707a Abs. 3 BGB n. F.). Anzumelden sind – von allen Gesellschaftern (§ 707 Abs. 4 BGB n. F.) – die in § 707 Abs. 2 BGB n. F. aufgeführten „Standarddaten“ der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter sowie eintretende Änderungen (§ 707 Abs. 3 BGB n. F.). Im Verhältnis zu Dritten entsteht die Gesellschaft, sobald sie mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnimmt, spätestens aber mit ihrer Eintragung im Gesellschaftsregister (§ 719 Abs. 1 BGB n. F.). Ist die Eintragung erfolgt, ist als Namenszusatz die Bezeichnung „eGbR“ zu führen (§ 707a Abs. 2 BGB n. F.).

§ 707 Abs. 1 BGB hält ausdrücklich fest, dass die GbR zum Gesellschaftsregister angemeldet werden „kann“, also nicht muss. Abgesehen davon, dass die Registrierung den Vorteil hat, die Existenz der Gesellschaft, deren Gesellschafterbestand und sonstige wesentliche Daten zu belegen, besteht teilweise ein zumindest mittelbarer Zwang, eine Anmeldung vorzunehmen. Zum einen soll eine GbR nur dann in ein (anderes) Register als Gesellschafter eingetragen werden, wenn sie im Gesellschaftsregister eingetragen ist. Zum anderen soll gemäß § 47 Abs. 2 GBO n. F. ein Recht für eine GbR nur verzeichnet werden, wenn sie im Gesellschaftsregister eingetragen ist. Im Grundbuch wird die GbR dann künftig wie registrierte Handelsgesellschaften eingetragen (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 GBV n. F.).

Die Regelung des § 47 Abs. 2 GBO n. F. wirkt sich auch auf vor dem Inkrafttreten des Gesetzes im Grundbuch bereits registrierte GbR aus (vgl. Art. 229 § 21 Abs. 1 EGBGB-E). Will eine solche GbR eine Eintragung im Grundbuch veranlassen, hat zunächst eine Eintragung im Gesellschaftsregister und erst dann eine entsprechende Eintragung im Grundbuch zu erfolgen.

Unabhängig vom Gesellschaftsregister der GbR ist eine Eintragungspflicht im Transparenzregister gemäß § 20 Abs. 1 GwG zu prüfen. Alle rechtsfähigen Personengesellschaften trifft die Pflicht, ihre wirtschaftlich Berechtigten eintragen zu lassen.