Wenn GmbH und Geschäftsführer „untertauchen“ ...

Mit dem am 1.11.08 in Kraft getretenem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) ist die Zustellung für Gläubiger der Gesellschaft erleichtert worden. Bei der Anmeldung der GmbH zum Handelsregister muss ihr Geschäftsführer eine inländische Anschrift der GmbH (§ 8 Abs. 4 Nr. 1 GmbHG) angeben, die dort eingetragen wird. An diese Anschrift sind Zustellungen für die GmbH vorzunehmen. Fakultativ – also nicht verpflichtend – kann neben dieser Anschrift auch eine Anschrift eines inländischen Zustellungsbevollmächtigten angemeldet und im Handelsregister eingetragen werden (§ 10 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Dieser gilt so lange als bevollmächtigt, bis er im Handelsregister gelöscht ist, außer, dem Vollstreckungsgläubiger ist bekannt, dass die Bevollmächtigung erloschen ist.

Beachten Sie | Scheitert eine Zustellung an der im Handelsregister eingetragenen inländischen Geschäftsanschrift der GmbH, kann die öffentliche Zustellung der Ladung zur Vermögensauskunft (VE 18, 94) an die GmbH bewilligt und durchgeführt werden (§ 185 Nr. 2 ZPO). Voraussetzung dafür ist aber der förmliche Nachweis, dass der tatsächlich durchgeführte Zustellungsversuch gescheitert ist. Nicht ausreichend ist der Verweis darauf, dass die Zustellung eines anderen Schriftstücks einige Zeit zuvor an der inländischen Geschäftsanschrift gescheitert ist (BGH NJW-RR 19, 294). Keine Bedeutung hat der Umstand, dass unter der Anschrift kein Geschäftslokal vorhanden ist, es verschleiert wird oder nicht einmal ein Briefkasten existiert (OLG Saarbrücken NJW-RR 13, 679).

Ist im Handelsregister zusätzlich ein Zustellungsbevollmächtiger der GmbH eingetragen, muss vor Bewilligung der öffentlichen Zustellung (auch) an dessen Anschrift die Zustellung gescheitert sein. Ist eine andere inländische Anschrift, z. B. die Privatanschrift des Geschäftsführers oder eine andere Anschrift des Zustellungsbevollmächtigten bekannt, muss gleichfalls vor der Bewilligung der öffentlichen Zustellung zunächst dort der Zustellungsversuch vorgenommen werden. Hierbei ist aber zu beachten: Dem Gläubiger obliegen keine Ermittlungen nach diesen inländischen Anschriften. Vielmehr müssen sie ihm bereits bekannt sein und nicht etwa erst durch Nachforschungen (z. B. Melderegister) in Erfahrung gebracht werden. Selbst, wenn dem Gläubiger eine ausländische Anschrift bekannt sein sollte, ist es keine Voraussetzung für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung, erst eine Zustellung im Ausland zu veranlassen (OLG Saarbrücken, a. a. O.).

Der Gläubiger sollte stets prüfen, ob die Abnahme der Vermögensauskunft für eine effektive Vollstreckung überhaupt zwingend erforderlich ist. Denn § 802l Abs. 2 Nr. 1 ZPO bestimmt, dass der Gerichtsvollzieher auf Antrag des Gläubigers die Auskünfte bereits einholen kann, wenn die Ladung zu dem Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft an den Schuldner nicht zustellbar ist.

Allerdings ist als weitere Voraussetzung an die Auskunftsberechtigung geknüpft, dass die Anschrift der GmbH, unter der zugestellt werden sollte, mit der Anschrift übereinstimmt, die „von einer der in § 755 Abs. 1 und 2 genannten Stellen innerhalb von drei Monaten vor oder nach dem Zustellungsversuch mitgeteilt wurde“ (§ 802l Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a ZPO). Die GmbH betreffend benennt § 755 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZPO insoweit auch das Handelsregister, in dem die GmbH zwingend (§§ 7 Abs. 1, 10 GmbHG) eingetragen ist.

Konnte der GmbH die Ladung nicht zugestellt werden, muss der Gläubiger die Übereinstimmung der Adresse im Vollstreckungstitel durch Vorlage eines Handelsregisterauszugs dem Gerichtsvollzieher gegenüber nachweisen. Über das Gemeinsame Register-Portal der Länder im Internet (handelsregister.de) kann der Gläubiger diesen Auszug abrufen.

Anstelle des Gläubigers kann auch der Gerichtsvollzieher das Handelsregister einsehen, um die Übereinstimmung der Anschrift festzustellen. Das setzt aber einen gesonderten Auftrag des Gläubigers (§ 755 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZPO) voraus. Zu berücksichtigen ist dabei, dass für die Einsicht eine gesonderte Gebühr (§ 10 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 i. V. m. Nr. 441 KV GvKostG) in Höhe von 5,50 EUR entsteht.

Es ist nicht geklärt, ob bei der Beauftragung des Gerichtsvollziehers zur Einsicht in das Handelsregister dessen Kosten vom Schuldner als notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung dem Gläubiger zu erstatten sind (§ 788 Abs. 1 S. 1 ZPO). Gegen eine Erstattungsfähigkeit könnte die GmbH als Schuldnerin ggf. einwenden, dass der Gläubiger den Auszug kostenfrei abrufen kann und die kostenauslösende Beauftragung des Gerichtsvollziehers ex ante betrachtet daher keine notwendige Vollstreckungsmaßnahme darstelle.

Beachten Sie | Diesem Einwand steht aber das grundgesetzlich geschützte Recht des Gläubigers auf effektiven Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG) entgegen. Der Gesetzgeber hat mit dem Recht des Gerichtsvollziehers, durch dessen Auftrag anstelle des Gläubigers die Einsicht vorzunehmen, auch ein effektives Mittel zur Beschleunigung der Zwangsvollstreckung geschaffen. Denn hat der Gläubiger für den Fall des Scheiterns der Abnahme der Vermögensauskunft den Gerichtsvollzieher bereits mit dem Einholen der Drittauskünfte (§ 802l ZPO) beauftragt, müsste dieser dem Gläubiger erst die Unzustellbarkeit der Ladung zur Vermögensauskunft mitteilen. Der Gläubiger müsste dann wieder dem Gerichtsvollzieher die Übereinstimmung der Adresse durch Vorlage des Handelsregister-Auszugs nachweisen. Letztlich umgeht also die Einsichtnahme diese zeitraubende Situation und kürzt den Verfahrensablauf der möglichst zügigen Vollstreckung demnach signifikant ab.

Zu berücksichtigen ist zudem, dass die zusätzlich beim Gerichtsvollzieher entstehenden Kosten von 5,50 EUR relativ gering ausfallen und nahezu in derselben Höhe entstehen, wie sie bis zum 31.7.22 für den notwendigen elektronischen Abruf des Handelsregisters dem Gläubiger entstanden (= 4,50 EUR nach den landesrechtlichen Justizkostengesetzen, die sich bei Abruf durch den Anwalt des Gläubigers nach Vorb. § 7 Abs. 1 S. 2, Nr. 7008 VV RVG inkl. der USt. somit auf insgesamt 5,36 EUR beliefen).

Für die Abnahme der Vermögensauskunft ist örtlich der Gerichtsvollzieher am Sitz (§ 17 Abs. 1 ZPO) der Gesellschaft zuständig (§ 802e Abs. 1 ZPO). Hierbei ist die Definition des Begriffs „Sitz“ zu unterscheiden:

Beachten Sie | Um den satzungsmäßigen Sitz der Gesellschaft festzustellen, hat der Gläubiger zwei Möglichkeiten:

Da die Gerichtsvollzieher ihrem AG-Bezirk zugeordnet sind (§§ 1, 2 GVO), kann sich eine Sonderproblematik daraus ergeben, dass eine Gemeinde mehrere AG-Bezirke aufweist (z. B. Berlin mit derzeit 11 AG-Bezirken), nach dem Gesellschaftsvertrag aber nur der Name der Gemeinde als Sitz bestimmt worden ist.