Konzerninterne Darlehen nach § 1 Abs. 3d AStG – steuerliche Herausforderungen (Teil 3)

Nach § 1 Abs. 3d S. 1 Nr. 2 AStG sind Aufwendungen eines im Inland Steuerpflichtigen aus einer Finanzierungsbeziehung innerhalb einer multinationalen Unternehmensgruppe fremdunüblich und werden daher für steuerliche Zwecke korrigiert, soweit der vom Steuerpflichtigen zu entrichtende Zinssatz denjenigen Zinssatz übersteigt, der sich unter Zugrundelegung des Ratings für die Unternehmensgruppe gegenüber fremden Dritten ergeben würde (sog. Konzernfinanzierungstest). § 1 Abs. 3d S. 1 Nr. 2 S. 2 AStG enthält eine Escape-Regelung für vom Unternehmensgruppenrating abgeleitete fremdübliche Ratings, das dann bei der Bemessung des Zinssatzes zu berücksichtigen ist.

Die Höhe eines Zinssatzes ist geprägt durch verschiedene Faktoren, die am Ende das Risiko der „Investition“ widerspiegeln. Ein rational handelnder Marktakteur wird dabei beim Eingehen von höheren Risiken grundsätzlich auch eine höhere Renditeforderung stellen. So steigt der Erwartungswert der Rendite mit steigendem Risiko. Entscheidend sind bei einer Kapitalüberlassung u. a. der Zweck des Darlehens, Währungsrisiken, Darlehensvolumen, die Laufzeit des Darlehens, das Ausfallrisiko des Darlehensnehmers und eine Besicherung des Darlehens für den Fall, dass der Darlehensnehmer ausfällt. Das daraus resultierende Gesamtrisiko bestimmt aus wirtschaftswissenschaftlicher Perspektive die Refinanzierung der Investition aus Sicht des Darlehensgebers, also die Zusammensetzung der Refinanzierung aus Eigenkapital und Fremdkapital, und damit auch die Refinanzierungskosten.

Damit lässt sich der Zinssatz einer Darlehensbeziehung relativ einfach modellieren (vgl. Schilling, DB 15, 2171 ff.; Greil/Schilling, DStR 16, 2352 ff.; Greil/Schilling, Der Konzern 16, 329 ff.). Diese Vorgehensweise ist zwar auch in den OECD-Verrechnungspreisleitlinien vorgesehen, jedoch wird die Anwendung der Preisvergleichsmethode – wie im Teil 1 (PIStB 25, 160) unter 2.1 erläutert – auch vom BFH (18.5.21, I R 4/17, s. PIStB 22, 4) präferiert (Tz. 10.97 ff. OECD-Verrechnungspreisleitlinien [OECD-TPG]). Allerdings setzt die Anwendung der Preisvergleichsmethode ein hohes Maß an Vergleichbarkeit voraus.

Damit ist das Debitorenrisiko zwingend zu bestimmen. In diesem Kontext wird kontrovers diskutiert, wie Effekte aus dem Bestehen der Unternehmensgruppe heraus das Ausfallrisiko und damit das Rating beeinflussen (s. u. a. Greil/Schilling DStR 16, 2352; Scholz/Köhler, DStR 18, 15). Je nachdem in welchem Ausmaß Konzerneffekte in das Rating einer Einzelgesellschaft einbezogen werden, kann zwischen einem Stand-alone-Rating und einem All-in-Rating (auch Adjusted-Stand-alone-Rating oder Status-quo-Rating) unterschieden werden. Während in das All-in-Rating sämtliche konkreten wie potenziellen Vor- und Nachteile aus der Konzernzugehörigkeit in das Kreditwürdigkeitsurteil einbezogen werden, werden diese beim Stand-alone-Rating nicht berücksichtigt. Da beim Fremdvergleich zwar das Nahestehen wegzudenken ist, aber die Zugehörigkeit zu einem Unternehmensverbund weiterhin beachtlich ist, scheint es nicht angebracht, nur auf Basis eines Stand-alone-Ratings eine Vergütung zum Zwecke des Fremdvergleichs zu ermitteln.

Beachten Sie | Von diesen beiden Einzelratingvarianten wiederum abzugrenzen ist das sog. Konzernrating, das vor allem auf den Konzernabschluss sowie die Konzernplanung abstellt und nicht, wie beim Rating der Einzelgesellschaften, auf den Einzelabschluss und die Planungsrechnung der konkret betroffenen Rechtseinheit. Insofern kann das Konzernrating als gewichtete durchschnittliche Kreditwürdigkeit der Unternehmensgruppe interpretiert werden (Greil/Schilling, Der Konzern 16, 331).

Nach Auffassung des BFH ist für die Beurteilung der Bonität nicht die durchschnittliche Kreditwürdigkeit der Unternehmensgruppe, sondern die Bonität der darlehensnehmenden Gesellschaft maßgebend (Stand-alone-Rating; BFH 18.5.21, I R 4/17, s. PIStB 22, 4). Der BFH weist dabei aber auf die Notwendigkeit hin, im konkreten Einzelfall die bestehenden Konzernwirkungen nicht völlig auszublenden. Dieses Vorgehen ist für die Praxis nicht nur mit erheblichem Aufwand verbunden, sondern bietet auch Gestaltungspotenzial. Zugleich weisen sowohl die OECD-Verrechnungspreisleitlinien (vgl. Kap. X, Abschnitt C.1.1.2 OECD-TPG) als auch das UN-Transfer Pricing Manual (vgl. United Nations Practical Manual on Transfer Pricing [2021], 37 – 39, insbes. Rn. 9.8.1 ff.) eine Bandbreite von möglichen Vorgehensweisen auf, welche der Auffassung des BFH zumindest nahekommen dürften. Mithin wird das Adjusted-Stand-alone-Rating zum Teil als fremdüblich erachtet (u. a. Scholz/Köhler, DStR 18, 15; s. auch GE Capital Canada, Tax Court of Canada, 4.12.09, TCC 563; Brinkmann, IStR 10, 501).

Das BMF scheiterte im Gesetzgebungsverfahren zum ATAD-UmsG damit, das Konzernrating als Grundsatz zu verankern, um Gestaltungspotenziale zu verringern und diesen Bereich erheblich zu vereinfachen. Der durch das Wachstumschancengesetz vom 27.3.24 (BGBl I 24, Nr. 108) eingefügte Abs. 3d in § 1 AStG stellt nunmehr allerdings in einem ersten Schritt auf das Rating der Unternehmensgruppe ab (vgl. dazu umfassend Greil/Schwarz/Stein, in: Greil/Hummel, AStG-Kommentar, § 1 Abs. 3d AStG; Greil, in: Greil/Greil, Steuerliche Verrechnungspreise, 3. Aufl. 2025, Kapitel 12). Folglich soll der Zinsaufwand für eine Finanzierungsbeziehung korrigiert werden, soweit er den Zinsaufwand übersteigt, der bei einem Zinssatz anfallen würde, zu dem sich das Unternehmen unter Zugrundelegung des Ratings für die Unternehmensgruppe gegenüber fremden Dritten finanzieren könnte. Hierdurch wird der Zinssatz begrenzt, ohne dass ein Einheitszinssatz (sog. Konzernzinssatz) angewendet wird; denn auch die anderen o. g. Faktoren beeinflussen den Zinssatz weiterhin. Der Steuerpflichtige kann jedoch den Ansatz eines anderen Ratings als fremdüblich nachweisen.

In diesem Kontext ist zu betonen, dass allein die Verwendung eines fremdunüblichen Ratings, als eine Bedingung i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 AStG, nicht zwingend zu einer Korrektur des angesetzten Verrechnungspreises führt. Es muss damit auch eine Einkünfteminderung einhergehen.

Beachten Sie | Das in dem Beispiel dargestellte Ergebnis tritt insbesondere dann nicht ein, wenn für den konkreten Darlehensnehmer ein Non-Investment-grade-Rating (relativ hohe Ausfallrate, niedrige Bonität) vorliegt oder sich das Konzernrating vom Adjusted-Stand-alone-Rating erheblich unterscheidet. In diesen Fällen wird der „Zinssprung“ regelmäßig zu groß ausfallen.

Fraglich ist jedoch, woher der Steuerpflichtige das maßgebende Unternehmensgruppenrating nehmen soll. Die VWG VP 2024 sehen hier ein verständliches und praktikables Rangverhältnis vor (Rn. 3.135 f.):

Zugleich führt die Verwaltung die Möglichkeit an, dass eine durch die Deutsche Bundesbank für den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses der Finanzierungsbeziehung erstellte Bonitätsanalyse für die Unternehmensgruppe anzuerkennen ist (VWG VP 2024, Rn. 3.136). Entsprechendes dürfte für die oberste Gruppengesellschaft gelten.

Das Rating der Unternehmensgruppe ist gemäß dem Wortlaut nur maßgebend, wenn das Rating besser ist als das der betreffenden Darlehensnehmerin. Im konkreten Einzelfall kann dann doch wieder das Einzelrating der Darlehensnehmerin maßgebend sein, wenn dieses besser ist als das der Unternehmensgruppe. § 1 Abs. 3d S. 1 Nr. 2 AStG zielt lediglich auf eine Begrenzung des Zinssatzes ab (vgl. dazu umfassend Greil/Schwarz/Stein, in: Greil/Hummel, AStG-Kommentar, § 1 Abs. 3d AStG; Greil, in: Greil/Greil, Steuerliche Verrechnungspreise, 3. Aufl. 2025, Kapitel 12).

§ 1 Abs. 3d S. 1 Nr. 2 S. 2 AStG sieht zugleich einen Escape von der Anwendung des Gruppenratings vor. Dafür muss nachgewiesen werden, dass ein aus dem Unternehmensgruppenrating abgeleitetes Rating dem Fremdvergleichsgrundsatz entspricht. Auffallend ist allerdings, dass der Gesetzgeber für die Ableitung des Ratings für ein Gruppenunternehmen weiterhin als Startpunkt auf das Unternehmensgruppenrating abstellt („ein aus dem Unternehmensgruppenrating abgeleitetes Rating“) und somit den Anwendungsbereich von „Stand-Alone-Ratings“ einschränken könnte. Die Regelung basiert auf der Annahme, dass jede Unternehmenseinheit zum Kern der Unternehmensgruppe gehört bzw. hochgradig strategisch wichtig ist.

Bei der Kreditwürdigkeitsprüfung ist eine etwaige Unternehmensgruppenzugehörigkeit der Darlehensnehmerin grundsätzlich beachtlich. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass ein Unternehmen einer Unternehmensgruppe, das in Zahlungsschwierigkeiten steckt, mit einer bestimmten Wahrscheinlichkeit Zahlungshilfen von der Muttergesellschaft oder anderen Unternehmen im Unternehmensgruppenverbund erhält. Allerdings können auch Risiken allein aus der Gruppenzugehörigkeit resultieren. Somit kann das wirtschaftliche Schicksal eines Konzernteils oft direkte Auswirkungen auf andere Konzernmitglieder haben. Hieraus folgt, dass der Konzernrückhalt bei der Beurteilung jedes einzelnen Konzernunternehmens zu berücksichtigen ist. Dabei dürfte das Ausmaß der Berücksichtigung davon abhängen, inwieweit das Unternehmen Teil der konzernweiten Wertschöpfungskette ist oder in welchem Maße eine Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft das gesamte Unternehmensgruppenrating oder das Rating der Mutterunternehmung verschlechtert.

Beachten Sie | In diesem Zusammenhang ist auf die sog. Notching Method zu verweisen, die auf die beiden Ratingagenturen Standard & Poor’s und Moody’s, zurückzuführen ist. Dabei handelt es sich u. a. um das Hoch- oder Herabstufen aufgrund z. B. von Konzernzugehörigkeiten. Jenes Ab- bzw. Hochstufen (Notching) drückt sich dabei in Form von „+“- oder „−“-Zusätzen zur Ratingnote bei Standard & Poor’s sowie durch die Zusätze „1, 2 oder 3“ bei Moody’s aus. Ausgangspunkt für das Rating von Konzerngesellschaften ist das Stand-alone-Rating der Einzelgesellschaft; anschließend erfolgt ein Auf- oder Abschlag, basierend auf der Konzernzugehörigkeit.

Der Konzernrückhalt spielt eine entscheidende Rolle, da dieser eine erhebliche Auswirkung auf die Ausfallwahrscheinlichkeit des Darlehensnehmers entfaltet. Der BFH spricht von einem Konzernrückhalt, der den rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmen der Unternehmensverflechtung beschreibt (vgl. BFH 27.2.19, I R 73/16, BStBl 19 II, 394; das Urteil wurde zwischenzeitlich vom BVerfG mit Beschluss vom 4.3.21, 2 BvR 1161/19 aufgehoben, allerdings wird der Rückhalt weiterhin im entsprechenden Sinne verstanden). International wird der Begriff „Implicit Support“ verwendet (OECD-TPG, Tz. 10.78 ff.). Es gilt zu beurteilen, welchen relativen Status die betreffende Unternehmenseinheit in der Unternehmensgruppe einnimmt (Implicit Support Analysis) und welche Auswirkung hieraus auf das Rating folgt. Es liegt die Annahme zugrunde, dass relativ wichtige bzw. bedeutende Unternehmen eher von der Unternehmensgruppe gestützt werden (OECD-TPG, Tz. 10.78). Eine solche Analyse wird am Markt für gewöhnlich aufgrund asymmetrisch verteilter Informationen vorgenommen und stellt eine subjektive und rein qualitative Einschätzung dar, die darin mündet, dass entweder das Einzelrating des Unternehmens oder das Gruppenrating angepasst wird. Die VWG VP 2024 enthalten in Kapitel III.J.3 entsprechende anschauliche Ausführungen dazu (s. insbes. Rn. 3.138 bis 3.141).

Wird aber eine solche Beurteilung von einer Unternehmensgruppe nur für Verrechnungspreiszwecke vorgenommen, stellt sich die Frage, wie verlässlich ein solches Vorgehen ist. Aus Sicht der Unternehmensgruppe bedarf es einer solchen Analyse regelmäßig nicht, da diese nicht wie fremde Dritte am Markt agieren müssen, um Informationsasymmetrien zu überwinden (vgl. auch § 1 Abs. 1 S. 3 AStG). Der Unternehmensgruppe dürfte sehr wohl bewusst sein, ob eine Unterstützung erfolgen wird oder nicht. Informationsasymmetrien bestehen hier insbesondere zwischen Finanzverwaltung und Unternehmensgruppe und entsprechend ist fraglich, weswegen sich die Finanzverwaltung wie ein fremder Dritter behandeln lassen muss und sich Unternehmensgruppen dem Aufwand eines Ratings aussetzen müssen. Die Finanzverwaltung kann die vorgenommene Einschätzung auch kaum objektiv nachvollziehen, weswegen ein solches Vorgehen erhebliches Konfliktpotenzial birgt (OECD-TPG, Tz. 10.81).

Der Steuerpflichtige sollte den Konzernrückhalt analysieren und aufzeichnen. Hierfür können folgende Fragen hilfreich sein, um die Analyse nachvollziehbar zu gestalten:

Damit daher der Nachweis durch den Steuerpflichtigen erbracht werden kann, führt die Verwaltung darüber hinaus aus, dass in das Rating für den konkreten Darlehensnehmer qualitative sowie quantitative Faktoren sachgerecht einbezogen werden müssen. Verzerrungen der maßgeblichen Finanzkennzahlen durch Geschäfte mit nahestehenden Personen sind zu eliminieren. Es sollen nur Kennzahlen verwendet werden, die dem Fremdvergleichsgrundsatz entsprechen. Das Rating muss nachvollziehbar und reproduzierbar sein. Zudem ist die am Markt übliche Ratingmethodik zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung anzuwenden.

Ein Rating sagt unmittelbar nichts über eine rechtlich einklagbare Sicherheit aus. Im Einzelfall wäre noch der Einfluss einer Sicherheit, wie etwa eine Garantie oder die Bestellung von Realsicherheiten, zu analysieren. Der BFH führte aus, dass eine fehlende Darlehensbesicherung grundsätzlich zu den nicht fremdüblichen Bedingungen i. S. d. § 1 Abs. 1 AStG gehöre und Gleiches für Art. 9 Abs. 1 OECD-MA gelte (s. auch Kapitel J.3 VWG VP 2024).

Ob und inwieweit eine Besicherung für ein Darlehen zwischen fremden Dritten vorgenommen wird, ist von vielen Faktoren abhängig. Eine unreflektierte Übertragung auf eine Kapitalüberlassung zwischen nahestehenden Personen scheidet aus, da hier andere Umstände vorliegen: So bestehen weniger Informationsasymmetrien, es existieren Durchgriffsrechte oder rechtliche Gegebenheiten aufgrund des Nahestehens, die von den Beteiligten zu beachten sind.

Zwar geht der BFH von der Fiktion aus, dass die nahestehenden Personen voneinander unabhängig sind (vgl. u. a. BFH 18.5.21, I R 4/17, BFHE 273, 440, 479; I R 62/17, BFHE 273,  457). Das würde allerdings bedeuten, dass z. B. bestehende Durchgriffsrechte keinen Wert haben und Informationsasymmetrien fingiert werden. Dies könnte die Vereinbarung von Covenants erfordern oder das Insolvenzrecht aushebeln. Ein so verstandener Fremdvergleich ginge an der Realität vorbei. Denn nach dem Tatbestand des Gesetzes muss die Einkünfteminderung auf vereinbarten Bedingungen beruhen, die fremde Dritte unter vergleichbaren Verhältnissen nicht vereinbart hätten. Die vorgenannten Punkte betreffen nicht die Bedingungen, sondern die Verhältnisse bzw. Umstände.

Die Verwaltung hat eine differenzierte Auffassung und stellt in Rn. 3.144 VWG VP 2024 auf den Einzelfall ab. Es werden nicht abschließend Aspekte angeführt, die es in einer Gesamtschau zu würdigen gilt. Zugleich berücksichtigt die Verwaltung explizit die geringere Informationsasymmetrie zwischen nahestehenden Personen (Rn. 3.143 VWG VP 2024) im Einklang mit dem Gesetz (§ 1 Abs. 1 S. 3 AStG). Insbesondere bei Darlehen seitens der Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft dürfte eine Besicherung eher nicht fremdunüblich sein. Das heißt aber nicht, dass automatisch ein Zinssatz wie für ein unbesichertes Darlehen anzusetzen wäre. Die Bedingungen ersetzen dann nur die Besicherung und das konkrete Risiko im Einzelfall ist maßgebend.

Zu berücksichtigen ist auch eine sogenannte De-facto-Besicherung. Diese ist insbesondere in Fällen relevant, in denen auf Ebene der Tochtergesellschaft Vermögen besteht, das – unabhängig von einer expliziten rechtlichen Einräumung von Hypotheken oder Pfandrechten – in wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein vergebenes Darlehen besichert.