Die Kündigung von „Low-Performern“, Kurzzeit-erkrankten und Arbeitszeitbetrügern im Überblick

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) ist ein Arbeitnehmer ein „Low-Performer“, wenn er längerfristig im Durchschnitt weniger als 66 Prozent der Leistung eines vergleichbaren Arbeitnehmers erbringt (Urteil vom 03.06.2004, Az. 2 AZR 386/03, Abruf-Nr. 153771 und Urteil vom 11.12.2003, Az. 2 AZR 667/02).

Welche Leistung schuldet der Arbeitnehmer? Es gilt der sogenannte subjektiver Leistungsbegriff des BAG: „Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann“. Der Begriff orientiert sich an der jeweiligen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers, die ausgeschöpft werden muss (BAG, Urteil vom 17.01.2008, Az. 2 AZR 536/06).

Nach Ansicht eines Teils der Literatur ist die „objektive Normalleistung“ geschuldet. Dies ist die „Leistung, die der Arbeitnehmer nach Einarbeitung bei angemessenen Arbeitsbedingungen ohne Rücksicht auf Geschlecht, Alter, normale Schwankungen ohne gesteigerte Anstrengungen erbringen kann“.

Wie kann einem Low-Performer gekündigt werden? Wenn ein Arbeitnehmer trotz persönlicher Leistungsfähigkeit über einen längeren Zeitraum die Durchschnittsleistung um mehr als ein Drittel unterschreitet, kann dies ggf. nach einer einschlägigen Abmahnung eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung rechtfertigen (Landesarbeitsgericht [LAG] Köln, Urteil vom 03.05.2022, Az. 4 Sa 548/21, Abruf-Nr. 230336 und Az. 4 Sa 762/21, Abruf-Nr. 230339).

Bei häufigen (Kurz-)Erkrankungen ist, damit sie eine Kündigung sozial rechtfertigen können, zunächst eine negative Gesundheitsprognose erforderlich:

Treten während der letzten Jahre jährlich mehrere (Kurz-)Erkrankungen auf, spricht dies für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbilds, es sei denn, die Krankheiten sind ausgeheilt (BAG, Urteil vom 20.11.2014, Az. 2 AZR 755/13, Abruf-Nr. 176329). Der Arbeitgeber darf sich deshalb auf der 1. Stufe zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten der Vergangenheit darzustellen und zu behaupten, in Zukunft seien Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten (BAG a. a. O.). Dann ist es Sache des Arbeitnehmers, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb im Kündigungszeitpunkt mit einer baldigen Genesung zu rechnen war. Er genügt dieser prozessualen Mitwirkungspflicht schon, wenn er vorträgt, die behandelnden Ärzte hätten seine gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, wenn er diese von ihrer Schweigepflicht entbindet (LAG Düsseldorf, Urteil vom 17.05.2022, Az. 14 Sa 825/21). Je nach Erheblichkeit des Vortrags ist es dann Sache des Arbeitgebers, den Beweis für die Berechtigung einer negativen Gesundheitsprognose zu führen (BAG a. a. O.).

Bei einer personenbedingten Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen kann die Berücksichtigung eines zweijährigen Referenzzeitraums im Einzelfall ausreichend sein (LAG Düsseldorf, Urteil vom 17.05.2022, Az. 14 Sa 825/21; Revision anhängig beim BAG, Az. 2 AZR 252/22).

Das Arbeitsgericht (ArbG) Dortmund (Urteil vom 08.06.2021, Az. 5 Ca 4375/20) kam dabei zum Ergebnis: Wird bei einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) ordnungsgemäß nach Vortrag des Arbeitgebers durchgeführt und sind dessen Teilnehmer und Ergebnisse belegt, genügt das einfache Bestreiten der ordnungsgemäßen Durchführung nach § 167 Abs. 1 und 2 Sozialgesetzbuch (SGB) IX nicht, um die Rechtsfolge der Unverhältnismäßigkeit der Kündigung auszulösen.

Das ArbG Siegburg (Urteil vom 01.12.2022, Az. 5 Ca 1200/22) kam zum Ergebnis, dass eine Arbeitnehmerin, die sich krankmeldet und in der Zeit der Arbeitsunfähigkeit Partys feiert, die fristlose Kündigung riskiert. Hintergrund des Streits war eine Party, zu der die Arbeitnehmerin ging, obwohl sie sich krankgemeldet hatte. Im WhatsApp-Status der Arbeitnehmerin und auf der Homepage des Partyveranstalters befanden sich Fotos von der feiernden Arbeitnehmerin. Der Arbeitgeber kündigte ihr daraufhin fristlos. Hiergegen erhob die Arbeitnehmerin Kündigungsschutzklage. Das Gericht wies die Klage ab (ausführliche Fallbesprechung in PP 03/2023, Seite 8).

Das LAG Niedersachsen (Urteil vom 08.03.2023, Az. 8 Sa 859/22) entschied dabei kürzlich: Nur weil ein Arbeitnehmer sich am Tage einer Kündigung krankgemeldet habe, sei der Beweiswert einer AUB noch nicht erschüttert. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass der Arbeitnehmer just am Tag nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses in anderer Position wieder tätig geworden sei (PP 09/2023, Seite 6). Allerdings hat das BAG die Entscheidung des LAG Niedersachsen kassiert (Urteil vom 13.12.2023, 5 AZR 137/23) und damit am nahezu unerschütterlichen Beweiswert der AUB gekratzt. (PP 04/2024, Seite 7).

Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Nach Auffassung des LAG Hamm gilt dies für den vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr und das wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare. Das Gericht wies die Kündigungsschutzklage einer Raumpflegerin ab (Urteil vom 27.01.2023, Az. 13 Sa 1007/22). Besonders schwerwiegend war für das Gericht der mit der Pflichtverletzung verbundene schwere Vertrauensbruch. Ein solcher lag aus Sicht des Gerichts irreparabel vor, insbesondere, weil die Arbeitnehmerin den Cafébesuch im Personalgespräch mit dem Arbeitgeber so beharrlich geleugnet hatte. Eine Abmahnung hielt es aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung für entbehrlich (ausführliche Fallbesprechung in (PP 10/2023, Seite 6 ff.).

Streiken ist arbeitsrechtlich erlaubt, wenn die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Streik vorliegen. Dazu gehört, dass ein Streik von einer tariffähigen Partei geführt wird. Nicht umfasst ist ein wilder Streik, ein Arbeitskampf, der ohne eine Gewerkschaft geführt wird. Die Teilnahme an einem wilden Streik ist eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung. Sie kann nach erfolgter Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen.

In diesem Zusammenhang entschied das LAG Berlin-Brandenburg (Urteile vom 25.04.2023, Az. 16 Sa 868/22, Az. 16 Sa 869/22 und Az. 16 Sa 871/22), dass die fristlosen Kündigungen gegenüber zwei Fahrradkurieren (sog. Rider) wirksam waren. Das LAG wertete die Beteiligung an den „wilden“ Streiks als erhebliche arbeitsrechtliche Pflichtverletzungen und ging davon aus, dass die nicht gewerkschaftlich organisierte Protestaktion nicht als zulässige Ausübung des Streikrechts gemäß Art. 9 Abs. 3 S. 1 Grundgesetz (GG) zu beurteilen sei, dies auch nicht unter Berücksichtigung von Teil II Artikel 6 Nr. 4 der Revidierten Europäischen Sozialcharta (RESC).